1. Introdução
A partir da Emenda Constitucional nº 45 , de 30 de dezembro de 2004, que alterou a redação do § 5º do art. 125 da Constituição Federal de 1988 , inaugurou-se a possibilidade de o militar estadual ser processado e julgado singularmente pelo juiz togado da Justiça Militar Estadual, na hipótese de crimes militares cometidos contra civis.
No âmbito da Justiça Militar da União, a partir da Lei nº 13.774/2018, com a inclusão do inciso I-B ao art. 30 da Lei nº 8.457/1992 (Lei de Organização da Justiça Militar da União), foi outorgada competência ao juiz togado da Justiça Militar da União para, em tempo de paz, de forma monocrática, processar e julgar o militar federal (praça ou oficial), desde que no mesmo processo figure também como acusado um civil .
É sobre essa opção legislativa de retirar a competência do Conselho de Justiça (Especial ou Permanente) para processar e julgar o militar nos crimes militares e transferi-la para o juiz togado que nos debruçaremos doravante.
2. Análise legal a respeito dos órgãos colegiados da Justiça Militar
A partir de um passeio pelas legislações brasileiras sobre processo penal militar e organização judiciária militar, é possível verificar no Regulamento Processual Criminal Militar de 1895, expedido pelo Supremo Tribunal Militar , com fundamento no Decreto Legislativo 149, de 18 de julho de 1893, a previsão de processo e julgamento de militares por meio de órgão colegiado formado por militares (exclusivamente nos Conselhos de Investigação e majoritariamente nos Conselhos de Guerra - 4 juízes militares e 1 juiz civil ), sempre observada a questão hierárquica na escolha dos integrantes militares do colegiado (artigos 4º e 12 ).
No Decreto nº 14.450, de 30 de outubro de 1920 (Código de Organização Judiciária e Processo Militar), alterado pelos Decretos 15.635/1922 e 17.231-A/1926, foi mantida a formação colegiada (4 juízes militares e 1 juiz togado) para o processo e julgamento dos crimes militares praticados por militares (art. 14 ).
No Decreto-Lei 925/1938 (Código da Justiça Militar), no Decreto-Lei 1003/1969 (Lei de Organização Judiciária Militar) e na Lei 8.457/1992, em sua redação original, os Conselhos de Justiça mantiveram formação e competência para processar e julgar militares por crimes militares. Vê-se, assim, que na legislação infraconstitucional o escabinato era tradicionalmente indicado como órgão judicial competente para apreciar os crimes militares praticados por militares.
Foi somente a partir da Lei 13.774/2018 que o escabinato perdeu parcela de sua competência para processar e julgar militares nos crimes militares na situação anteriormente descrita.
3. Análise constitucional sobre o foro especial dos militares nos delitos militares
Far-se-á a partir de agora uma análise de como o tema foi tratado em nossas diversas Constituições.
No art. 77, caput e § 1º da Constituição de 1891 , é possível verificar que os militares de terra e mar possuíam foro especial no Supremo Tribunal Militar e nos Conselhos, nos delitos militares.
Nas Constituições de 1934 (artigos 84 a 86 ), de 1937 (artigos 111 a 112 ) e de 1946 (artigos 106 e 108 ), é possível verificar que os militares possuíam foro especial nos delitos militares, ficando a cargo da lei a definição da jurisdição dos órgãos da Justiça Militar (Supremo Tribunal Militar/Superior Tribunal Militar e os Tribunais e Juízes inferiores).
Na Constituição de 1967 (art. 122 ), manteve-se a competência da Justiça Militar para processar e julgar os militares, nos crimes militares definidos em lei, fixando-se a competência originária do Superior Tribunal Militar para processar e julgar os Governadores de Estado e seus Secretários, nos crimes contra a segurança nacional ou contra as instituições militares.
Na Constituição de 1988 (artigos 122 e 124 ), manteve-se a competência da Justiça Militar (Superior Tribunal Militar, Tribunais e Juízes Militares instituídos por lei) para processar e julgar os militares, nos crimes militares definidos em lei, ficando a cargo da lei a tarefa de dispor sobre organização, funcionamento e competência da Justiça Militar.
Feito esse passeio, pode-se perceber que o princípio pares paribus iudicantur (pares julgam pares) há muito se encontra presente na legislação infraconstitucional castrense. De outro bordo, somente na Constituição de 1891 foi possível verificar a atribuição expressa de competência de órgãos colegiados (STM e Conselhos) para processar e julgar militares nos delitos militares. Vê-se, assim, que há uma tradição legal e não constitucional de atribuir ao escabinato a competência para processar e julgar os crimes militares praticados por militares.
4. A subtração da competência do Conselho de Justiça no âmbito estadual e distrital
Feita essa análise legal e constitucional, indaga-se: por qual razão o legislador, por meio da Emenda Constitucional 45/2004 e da Lei 13.774/2018, optou por subtrair do Conselho de Justiça a competência para processar e julgar o militar nas situações anteriormente narradas? A construção da resposta nos parece que deve ser bipartida, analisando-se primeiramente de forma mais detida a repercussão na Justiça Militar dos Estados e do Distrito Federal e posteriormente a repercussão na Justiça Militar da União.
A Lei 9.299/1996, ao inserir um parágrafo único no art. 9º do CPM , pretendeu transferir os crimes militares dolosos contra a vida de civil da Justiça Militar para a Justiça Comum. Referido parágrafo foi alterado posteriormente pelas Leis 12.432/2011 (manutenção de competência da Justiça Comum) e 13.491/2017 (previsão de competência do Tribunal do Júri). Some-se a isso a já mencionada modificação ocorrida no ano de 2004 no § 5º do art. 125 da CF/1988.
Nota-se, claramente, que o legislador nutre uma certa desconfiança na justeza dos julgamentos realizados pelo escabinato nos crimes militares dolosos contra a vida de civis cometidos por militares (vide alterações no parágrafo único e posteriormente no § 1º do art. 9º do CPM) e mais recentemente também nos crimes militares cometidos contra civis (§ 5º do art. 125 da CF/1988).
Tal desconfiança, entretanto, não possui base científica e provavelmente decorre de um pré-julgamento desarrazoado a respeito da idoneidade moral dos juízes militares integrantes dos Conselhos de Justiça. Desconhece-se estudo que demonstre que o juiz togado ou o Tribunal do Júri, a depender do caso, possuam melhores condições ou qualidades para se fazer justiça no caso concreto. A questão do Tribunal do Júri é ainda mais inquietante, pois lá os jurados não são obrigados a fundamentar suas convicções (vigora o sistema da íntima convicção ) e é assegurada a plenitude de defesa (defesa muito mais elástica que a ampla defesa assegurada aos acusados na Justiça Militar, nos termos do inciso LV da CF/1988).
Já no processo penal militar, sob a égide do sistema do livre convencimento motivado (persuasão racional), os juízes militares, compromissados nos termos do art. 400 do CPPM, devem apreciar com imparcial atenção os fatos que lhe forem submetidos e julgá-los de acordo com a lei e a prova dos autos. Na consideração de cada prova, o juiz militar deverá confrontá-la com as demais, verificando se entre elas há compatibilidade e concordância (art. 297 do CPPM). Assim, a possibilidade de um acusado ser absolvido no Tribunal do Júri é infinitamente maior do que no Conselho de Justiça, pois lá são admitidos até mesmo argumentos metajurídicos, isto é, argumentos que não encontram amparo no direito, já no escabinato, como já visto, o juiz militar deve se ater à lei e à prova dos autos.
Citamos especificamente a hipótese de absolvição no Tribunal do Júri em razão da equivocada correlação existente entre absolvição e injustiça. A justiça pode estar presente tanto na absolvição quanto na condenação do acusado, tudo a depender da boa aplicação da lei ao caso concreto. Assim, nada mais equivocado do que achar que um maior ou menor número de absolvições ou de condenações está diretamente relacionado a um maior ou menor grau de justiça.
5. A subtração da competência do Conselho de Justiça no âmbito federal
Passando-se agora à análise das repercussões na Justiça Militar da União, percebe-se que a modificação promovida pela Lei 13.774/2018 mirou no civil (sem reflexo na Justiça Militar Estadual e Distrital, principalmente pelo fato de lá não haver julgamento de civis pela prática de crimes militares). O que se pretendeu foi acertadamente retirar o civil, não sujeito à hierarquia e à disciplina castrenses, do processo e julgamento pelo escabinato . Não vislumbramos, portanto, qualquer problema de ordem constitucional ou de opção legislativa na parte inicial do inciso I-B do art. 30 da Lei 8.457/1992.
Já a parte final do citado dispositivo ao preceituar que o juiz monocraticamente poderá processar e julgar o militar federal desde que no mesmo processo figure também como acusado um civil, em nossa opinião, não padece de qualquer vício de constitucionalidade. Parece-nos, entretanto, que a opção legislativa não foi a melhor, como será mais à frente detalhado.
O processo e julgamento de militares nos crimes militares pelo juiz federal da Justiça Militar já foi enfrentado diversas vezes pelo Superior Tribunal Militar e em todas elas a Corte reafirmou que, por força do disposto no art. 30, inciso I-B, da Lei 8.457/1992, incluído pela Lei 13.774/2018, foi outorgado ao magistrado togado a competência para processar e julgar, de forma monocrática, tanto os acusados civis quanto os militares denunciados juntamente com aqueles no mesmo processo, afastando-se, por consequência, nessa hipótese, a competência dos Conselhos de Justiça para processar e julgar o acusado militar.
Sobre isso, em 17.11.2014, antes mesmo da Lei 13.774/2018, o Grupo de Trabalho instituído no âmbito do Conselho Nacional de Justiça, pela Portaria 216, de 29.11.2013, para fazer um diagnóstico da Justiça Militar Federal e Estadual, concluiu em seu relatório final que como o civil não estava sujeito à hierarquia e à disciplina, o ideal seria que o civil fosse julgado monocraticamente pelo juiz togado. Dessa forma, havendo coautoria envolvendo civis e militares, deveria haver uma instrução única perante o Conselho, com julgamento separado pelo juiz togado, no tocante ao civil, e pelo Conselho, em relação aos militares.
Importante destacar que, mesmo antes da modificação operada pela Lei 13.774/2018, já havia, em tempo de guerra, previsão de julgamento monocrático de civis e praças pelo juiz togado. Aos oficiais, até o posto de capitão-de-mar-e-guerra ou coronel, mesmo em tempo de guerra, a previsão existente é de julgamento pelo Conselho de Justiça, sendo a instrução realizada pelo juiz togado, nos termos do inciso I do art. 96 e dos incisos I e II do art. 97, todos da Lei 8.457/1992.
6. A constitucionalidade da subtração da competência do Conselho de Justiça
Leonardo Jucá Pires de Sá, ao defender a inconstitucionalidade do processamento e do julgamento de crimes propriamente militares pelo juízo monocrático na Justiça Militar da União, conclusão com a qual respeitosamente não concordamos pelos motivos a seguir indicados, contribuiu imensamente para o debate e a reflexão sobre o tema. De acordo com o autor, o processamento e o julgamento de crime militar próprio deve se dar perante o Conselho de Justiça, órgão indiscutivelmente mais capacitado para avaliar com acurácia, no que toca aos princípios da hierarquia e da disciplina, ao contexto, aos elementos e às consequências da conduta supostamente delituosa praticada pelo militar.
Trazendo os ensinamentos de Univaldo Corrêa, na Justiça Castrense afloram as peculiaridades da caserna, as leis e regulamentos próprios, diferentes do mundo de fora dos quartéis. Existem as relações de subordinado e superior, de disciplina e hierarquia a níveis e com características não observadas com os civis. Há as coisas de um quartel, que não se parecem em nada com uma repartição pública, tanto que nunca fecha suas portas. Há os armamentos e equipamentos típicos e só existentes entre os militares. Enfim, um mundo em que um juiz togado, mesmo que especializado no Direito Militar – e ele terá que sê-lo – não chegaria a conhecer se não dispusesse de pares que o auxiliassem nesse campo de conhecimento. Conclui o autor asseverando que na junção do saber jurídico com o saber militar está uma forma mista de se bem julgar. Dessa feita, a inteligência de um colegiado é permitir que a justiça se faça pela maioria, nesse amálgama de sabres (juízes militares) e toga (juiz de carreira).
Fazendo-se uma análise sob a ótica de opção legislativa, parece-nos que independentemente do crime militar praticado pelo militar, seja crime militar próprio ou impróprio, deveria ele ser processado e julgado pelo escabinato, mas isso deveria vir consubstanciado em norma constitucional ou legal, o que infelizmente não ocorre na atualidade.
Apesar de entendermos que a melhor opção do legislador ordinário seria ter atribuído competência ao Conselho de Justiça e não ao juiz togado, monocraticamente, para processar e julgar o militar nos crimes militares, não visualizamos qualquer inconstitucionalidade no art. 30, I-B da Lei 8.457/1992 e no § 5º do art. 125 da CF/1998, com a redação dada pela Emenda Constitucional 45/2004.
Reconhecemos que o legislador não escolheu o melhor caminho, pois poderia ter previsto processamento único de civis e acusados perante o escabinato e separação de julgamento de forma que o civil fosse julgado monocraticamente pelo juiz togado e o militar pelo Conselho de Justiça respectivo, observando para ambos o princípio pares paribus iudicantur (pares julgam pares). Mas entre se afirmar que a escolha legislativa não foi a melhor e etiquetá-la como parcialmente inconstitucional há um abismo.
O Constituinte quando quis atribuir competência a determinado órgão jurisdicional (Militar ou não, colegiado ou não) para processar e julgar crimes praticados por militares o fez expressamente. No art. 102, I, “c” da CF/1998, fixou-se a competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar nas infrações penais comuns (incluídos os crimes militares) os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica. Tais comandantes são oficiais-generais do último posto da respectiva Força e necessariamente na reserva remunerada quando empossado no cargo, militares inativos, portanto, na forma do art. 5º, caput e § 2º da Lei Complementar 97/1999.
No § 5º do art. 125 da CF/1988 (fruto da Emenda Constitucional 45/2004), foi fixada a competência dos juízes de direito do juízo militar para processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e a competência do Conselho de Justiça, sob a presidência de juiz de direito, para processar e julgar os demais crimes militares. Passados mais de 16 anos, referido dispositivo mantém intacta sua presunção de constitucionalidade.
No que se refere à perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças, o § 4º do art. 125 da CF/1998 expressamente definiu que a competência para decidir sobre a citada perda seria do Tribunal competente: Tribunal de Justiça ou Tribunal de Justiça Militar, onde existir (atualmente, nos Estados de São Paulo, Minas Gerais e Rio Grande do Sul).
Nos termos do § 3º do art. 125 da CF/1998 , a criação de Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes é uma faculdade (Rio de Janeiro e Bahia, por exemplo, possuem efetivo militar superior a vinte mil integrantes e não criaram seus Tribunais Castrenses). Assim, excluídos os Estados de São Paulo, Minas Gerais e Rio Grande do Sul, nos demais Estados o segundo grau da Justiça Militar não é exercido por um escabinato, mas sim pelos Tribunais de Justiça respectivos (formados por julgadores exclusivamente civis), não havendo notícia de que se tenha reconhecido a inconstitucionalidade dos julgamentos de militares estaduais nos crimes militares perante os Tribunais de Justiça.
Ainda, em reforço argumentativo, verifica-se que o militar processado e julgado por crime militar de forma monocrática pelo juiz federal da Justiça Militar, nos termos do artigos 30, I-B e 6º, I, “c”, ambos da Lei 8.457/1992 , poderá recorrer de eventual decisão desfavorável do juiz togado para o STM, preservando-se, assim, a análise da questão pelo escabinato, uma vez que referida Corte Superior é formada por 10 Ministros militares e 10 Ministros civis, nos termos do art. 123 da CF/1988 .
No já mencionado art. 102, I, “c” da CF/1988, os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, oficiais-generais do último posto da respectiva Força e necessariamente na reserva remunerada quando empossado no cargo, não terão direito ao escabinato, sendo processados e julgados, em razão de previsão constitucional originária, pelo STF, órgão de cúpula do Poder Judiciário.
Com relação aos oficiais-generais das Forças Armadas, nos crimes militares definidos em lei, serão processados e julgados originariamente pelo STM, nos termos do art. 6º, I, “a”. Sendo cabível em tese, nos termos do inciso III do art. 102 da CF/1988 , recurso extraordinário para o STF.
Feita essa última análise das normas constitucionais e infraconstitucionais, percebe-se ser plenamente possível que o processo e julgamento de militares, nos crimes militares, sejam de competência de um escabinato, de forma inicial ou recursal ou até mesmo que o processo e julgamento de tais crimes nem sejam afetos ao escabinato, mas sim ao STF, composto por julgadores civis.
7. Conclusão
Na esfera federal, o inciso I-B do art. 30 da Lei 8.457/1992 representou, simultaneamente, um avanço para o civil e um retrocesso para o militar, pois este, quando figurar como acusado no mesmo processo com aquele, não terá mais direito ao escabinato. Dessa forma, parece-nos que melhor andaria o legislador se tivesse previsto, nessas hipóteses, instrução pelo Conselho de Justiça e cisão de julgamento, de forma que o civil fosse julgado pelo juiz togado e o militar pelo Conselho de Justiça respectivo. Com relação à redação do § 5º do art. 125 da CF/1988 (alterado pela Emenda Constitucional 45/2004), também entendemos que o legislador não caminhou pela melhor trilha, pois retirar do escabinato a competência para processar e julgar os militares nos crimes militares praticados contra civis em nada contribui para a realização da justiça, ao revés, retira-se a possibilidade de o experto (juiz militar) contribuir para a obtenção de um julgamento justo e plural. Em conclusão, cotejando o que se tem hoje (na JMU - processo e julgamento de acusado militar nos crimes militares por juiz singular, desde que no mesmo processo figure também como acusado um civil, e na Justiça Militar dos Estados e do Distrito Federal - processo e julgamento de acusado militar nos crimes militares cometidos contra civis por juiz singular) com o que se acredita que poderia ser melhor (processo e julgamento de acusado militar nos crimes militares pelo escabinato), não vislumbramos quaisquer inconstitucionalidades na Lei 13.774/2018 e na Emenda Constitucional 45/2004, não havendo qualquer dispositivo constitucional que impeça a retirada da competência do escabinato para processar e julgar militares nos crimes militares, de forma que a modificação do quadro atual somente poderá ocorrer por meio de nova alteração promovida pelo Poder Legislativo. Aroldo Freitas Queirós é oficial de justiça avaliador federal da 4ª Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária Militar (Superior Tribunal Militar).
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