A Constitucionalidade da Lei 13.491/17 e da Lei 9.299/96 diante da teoria da dupla compatibilidade vertical

 

INTRODUÇÃO 

 

O Código Penal Militar, instituído através do Decreto-Lei nº 1.001, e o Código de Processo Penal Militar, instituído através do Decreto-Lei nº 1.002, ambos de 21 de outubro de 1969, resistem ao passar do tempo com parcas alterações ou atualizações.

 

O Direito é uma ciência dinâmica que deve acompanhar a evolução da sociedade. As relações sociais, cada vez mais complexas, exigem, a reboque, uma legislação compatível, atualizada, capaz de enfrentar eventuais conflitos de interesses.

 

Não obstante a inegável hipertrofia da atividade legislativa no âmbito penal comum, verificamos que o legislador federal, quando das diversas produções normativas, deixa de fazê-la em relação à legislação militar. O Código Penal Comum passou, ao longo dos anos, por modificações com o propósito de modernizá-lo e torná-lo mais coerente às características da sociedade atual, porém o Código Penal Militar não tem acompanhado essas alterações.

 

O estudo da parte geral do Código Penal Militar, por exemplo, é um retrato histórico do próprio direito penal, uma vez que as reformas legislativas impostas ao direito penal comum, em sua grande maioria, não atingiram a legislação castrense, tornando-a um verdadeiro registro histórico da evolução do direito penal[1].

 

O Código Penal Militar, atualmente com 48 anos de vigência, foi alterado apenas em algumas poucas oportunidades. Podemos citar, cronologicamente, os seguintes atos normativos alteradores: Lei nº 6.544/78; Lei nº 9.299/96; Lei nº 9.764/98; Lei nº 12.432/11 e, por fim, a Lei nº 13.491/17.

 

Mesmo não sendo suficientes, as atualizações legislativas acima indicadas servem à aplicação do direito militar frente à evolução das relações na caserna e da tropa com a sociedade. Não esqueçamos que o mote principal das atribuições constitucionais das forças militares é a salvaguarda dos direitos fundamentais.

 

As instituições militares têm como pilares a hierarquia e disciplina, erguidos à condição de norma-princípio constitucional[2], o que lhes exigem uma atuação específica e singular, baseada em condutas e formalidades mais rigorosas que as existentes na sociedade civil.

 

O ambiente militar exige do seu integrante conhecimentos específicos, havendo, portanto, uma ética própria, uma estética diferenciada e uma legislação toda especial, exigindo daqueles que processarão e julgar suas condutas o domínio dessas especificidades, daí justificando, no âmbito do Poder Judiciário, a existência de uma Justiça Especializada, Justiça Militar e, consequentemente, no âmbito do Poder Executivo, uma atividade de polícia judiciária especializada, a Polícia Judiciária Militar[3].

 

As atribuições de Polícia Judiciária Militar e a competência da Justiça Militar foram impactadas sobremaneira com a edição, em especial, das Leis 9.299/96 e 13.491/17, como demonstraremos mais adiante.

 

O sistema normativo nacional, estruturado mediante escalonamento de normas, no qual uma espécie normativa retira o seu fundamento de validade na norma imediatamente superior, alocou a Constituição Federal no topo da pirâmide normativa. É a Carta Republicana que, entre outras matérias, dispõe sobre a organização dos poderes e a estrutura dos estados.

 

O título IV da Constituição Federal de 1988, ao tratar da organização dos Poderes constituídos, nos brinda com a distribuição da competência entre os diversos órgãos que compõe o Judiciário nacional[4], conferindo, inicialmente, à Justiça Militar da União[5], a competência para processar e julgar os crimes militares definidos em lei e, em seguida, conferiu à Justiça Militar Estadual[6] a competência para processar e julgar os crimes militares definidos em lei, quando o sujeito ativo for militar Estadual ou Distrital[7], ressalvada, neste último caso, apenas, a competência do Júri quando a vítima for civil.

 

Mantendo o foco apenas na seara criminal, podemos afirmar que a Constituição da República fixou a competência da Justiça Militar da União segundo o critério ratione materiae (crimes militares definidos em lei). Por sua vez, a competência da Justiça Militar dos Estados e Distrito Federal foi fixada cumulando os critérios ratione personae e ratione materiae (militares estaduais ou distritais + crimes militares definidos em lei).

 

O legislador constituinte foi além, conferiu ao legislador ordinário, especificamente ao Congresso Nacional, a competência legislativa privativa para legislar sobre direito penal e processual (art. 22, I da CF), fazendo com que a atividade legislativa ordinária, desenvolvida através de processo legislativo mais simples, fosse incumbida da importante função de elaboração, alteração e atualização da legislação penal e processual penal militar, incluindo a definição de crime militar em tempo de paz (art. 9º do CPM) e em tempo de guerra (art. 10 do CPM).

 

Mantendo a mira nas alterações legislativas, podemos afirmar que o conceito de crime militar e a competência para seu processamento e julgamento foram frontalmente impactados com a edição das Leis 9.299/96 e 13.491/17, conforme passaremos a demonstrar neste instante.

 

A Lei 9.299/96 alterando o CPM, inseriu em seu texto um parágrafo único no art. 9º, prevendo que “os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, serão de competência da Justiça Comum”. Já na alteração realizada junto ao CPPM, inseriu um segundo parágrafo no art. 82, determinando que “nos crimes dolosos contra a vida, praticados contra civil, a Justiça Militar encaminhará os autos do inquérito policial-militar à Justiça Comum”.

 

O traço marcante trazido pelo legislador ordinário, através da Lei 9.299/96, foi deslocar a competência para processamento e julgamento do crime militar doloso contra a vida de civil para a Justiça Comum, mais especificamente para o Tribunal do Júri, juízo natural para os crimes dolosos contra a vida[8].

 

Em momento posterior, o legislador constituinte reformador editou a Emenda Constitucional nº 45/04, realizando uma importante e necessária reformulação nas disposições constitucionais atinentes ao Poder Judiciário, dentre as quais podemos destacar a elevação ao patamar constitucional das alterações realizadas em 1996 pela Lei 9.299, passando o art. 125, §4º da CF a excluir da competência da Justiça Militar Estadual o processamento e julgamento do crime militar doloso contra a vida quando a vítima for civil, remetendo-lhe ao Tribunal do Júri[9].

 

É necessário esclarecermos que o deslocamento de competência ao Tribunal do Júri, previsto no §4º do art. 125 da CF, apenas ocorreu em relação à Justiça Militar dos Estados e Distrito Federal, não tendo lugar quando o delito militar doloso contra a vida de civil for praticado por membros das Forças Armadas (Marinha, Exército e Aeronáutica), isto porque a competência constitucional da Justiça Militar da União está delimitada no art. 124 da CF[10], não alterado pelo constituinte reformador durante a reforma do judiciário.

 

Necessário anotar que recente a Lei 13.491/17 fez constar na legislação militar, entre outras adequações, o parágrafo segundo do art. 9º do CPM, estabelecendo que os crimes militares, quando dolosos contra a vida e cometidos por militares das Forças Armadas contra civil, serão da competência da Justiça Militar da União. Tudo em estrita observância ao art. 124 da CF.

 

Outra adequação importante e necessária trazida pelo Congresso Nacional, por meio da Lei 13.491/17, foi a atualização do rol dos crimes militares em tempo de paz.

 

Antes da alteração, o inciso II do art. 9º do CPM considerava crime militar em tempo de paz “os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum (...)”. Após 13 de outubro de 2017 a redação do referido inciso passou a considerar crime militar “os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal (...)”.

 

A redação antiga definia como crimes militares as condutas previstas no CPM, ainda que tipificadas, de igual modo, na lei penal comum, ou seja, o Código Penal. O novo texto nos demonstra que o legislador federal considera crimes militares as condutas previstas no CPM e também aquelas previstas na legislação penal, ou seja, em qualquer lei que tipifique uma conduta como penalmente típica, eliminando, inclusive, a necessidade da similitude na definição.

 

O novo texto operou uma ampliação dos crimes de natureza militar, podendo ser enquadrado como tal, qualquer crime existente no ordenamento jurídico-penal brasileiro, dependendo da observância de uma das condições previstas no inciso II do art. 9º do CPM. A legislação atualmente em vigor, atualizada e adequada, é importante instrumento, frente à evolução das complexas relações na caserna e da tropa com a sociedade a qual serve.

 

DESENVOLVIMENTO 

 

Mesmo com todos os impactos positivos acima mencionados, uma parcela de servidores públicos descontentes com a referida natureza militar dos delitos praticados nos termos do art. 9º do CPM, tenta, insistente e infrutiferamente, motivados não pelo interesse público, macular as Leis nº 9.299/96 e 13.491/17 com a pecha da inconstitucionalidade.

 

A Associação dos Delegados de Polícia do Brasil – ADEPOL, pela terceira vez, movimenta a mais alta Corte do país, Supremo Tribunal Federal, buscando exercer atribuições de polícia judiciária militar, o que absolutamente não lhe cabe.

 

A primeira Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada foi a ADI nº 1494-DF, na qual fora negada, por maioria, a medida cautelar requerida e, nos termos do voto do Min. Carlos Velloso, mantida incólume a vigência da Lei nº 9.299/96 e as alterações realizadas no CPM e no CPPM. No mérito a presente ação de controle concentrado foi extinta por ilegitimidade da requerente (ADEPOL)[11].

 

Vejamos a redação de trecho do acórdão:

 

“E M E N T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA, PRATICADOS CONTRA CIVIL, POR MILITARES E POLICIAIS MILITARES - CPPM, ART. 82, § 2º, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 9299/96 - INVESTIGAÇÃO PENAL EM SEDE DE I.P.M. - APARENTE VALIDADE CONSTITUCIONAL DA NORMA LEGAL - VOTOS VENCIDOS - MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA. O Pleno do Supremo Tribunal Federal - vencidos os Ministros CELSO DE MELLO (Relator), MAURÍCIO CORRÊA, ILMAR GALVÃO e SEPÚLVEDA PERTENCE - entendeu que a norma inscrita no art. 82, § 2º, do CPPM, na redação dada pela Lei nº 9299/96, reveste-se de aparente validade constitucional.” (grifo nosso)

 

Não satisfeita, a ADEPOL, pela segunda vez, movimenta a Corte Constitucional manejando a ADI nº 4164-DF, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, protocolada em 21.10.2008, ainda em tramitação, novamente impugnando a Lei nº 9.299/96 e as alterações realizadas no CPM e no CPPM[12].

 

Nesta ADI 4164-DF, ainda pendente de julgamento, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União já exararam pareceres convergentes pela constitucionalidade das normas impugnadas.

 

Vejamos importante trecho da manifestação do Ministério Público Federal:

 

“[...] Quando o militar é apontado como sujeito ativo de qualquer conduta considerada como "crime militar" pela legislação (art. 9º, II, ‘c', do CPM), aquela deverá ser imediatamente apurada pelas autoridades policiais militares através do respectivo procedimento administrativo, qual seja, o inquérito policial militar. [...] E é exatamente nesse sentido que dispõe a legislação ora impugnada, como entendeu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI-MC 1.494, ao analisar pedido de liminar, posicionando-se pela constitucionalidade das normas contidas na Lei nº 9.299/96. [...] Ante o exposto, o parecer é pela improcedência do pedido.”

 

 A AGU manifestou-se pela improcedência da Ação, afirmando que a circunstância de os crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra vítima civil serem julgados pelo Tribunal do Júri (Justiça Comum) não impede que a investigação seja perpetrada pela autoridade militar, por meio do Inquérito Policial Militar (IPM). In verbis:

 

“A pretensão formulada pela requerente, no entanto, é insubsistente. [...] a fixação da competência do júri para processamento desses crimes não é suficiente para que se conclua pela inviabilidade da apuração dos mesmos pela autoridade militar. [...] Desta forma, justifica-se a previsão de tratamento diferenciado em relação aos servidores militares, de modo que sejam respeitadas as especificidades que caracterizam a atividade militar. [...] Feitas essas considerações, constata-se a compatibilidade dos dispositivos impugnados com o Texto Constitucional. [...]”

 

Agora, pela terceira vez, os Delegados de Polícia manejam a ADI nº 5.804-DF, distribuída ao Min. Gilmar Mendes, por prevenção à ADI nº 4.164-DF, em 26.10.2017. Esta nova investida tem por objeto os dispositivos legais contidos no CPM e no CPPM, com suas alterações pelas Leis nº 9.299/96 e nº 13.491/17 já acima analisados. A petição sustenta que os dispositivos da legislação militar violam o art. 5º, incisos LIII e LIV; o artigo 144, § 1º, inciso IV e o § 4º da Constituição Federal.

 

Antes de qualquer consideração, necessário afirmarmos que o Rel. Min. Gilmar Mendes não concedeu a medida cautelar requerida, em sede liminar, na ADI nº 5.804-DF, mantendo vigentes os dispositivos legais impugnados, até ulterior deliberação[13].

 

Basta uma interpretação sistemática da integralidade dos dispositivos acima indicados para percebermos que nem toda investigação criminal é atribuição da polícia civil ou federal. O sistema de persecução penal pátrio comporta, constitucionalmente, o desenvolvimento de investigação criminal por diversos órgãos, desde que autorizados por lei.

 

Às polícias civis, nos termos do art. 144, § 4º, da CF, cabem as funções de polícia judiciária junto ao Poder Judiciário Comum Estadual ou Distrital, além da investigação das infrações penais, desde que não tenham natureza militar (art. 144, § 4º, in fine da CF) ou não sejam atribuídas à polícia federal (art. 144, § 1º, I, II e III, ambos da CF).

 

As atribuições da polícia federal, por sua vez, estão previstas nos incisos do § 1º do art. 144 da CF, entre elas estão: as funções de polícia aeroportuária, marítima e de fronteira (art. 144, § 1º, III, da CF), prevenção e repressão do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho (art. 144, § 1º, II, da CF), apuração das infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme (art. 144, § 1º, I, da CF).

 

A vedação da apuração dos delitos de natureza militar pela polícia federal é extraída do cotejo art. 144, §1º, IV da CF (função exclusiva de polícia judiciária junto ao Poder Judiciário da União) com o art. 109, IV, da CF (ressalva acerca da competência da justiça militar). Ademais, este mesmo dispositivo é o fundamento para excluir as contravenções penais da atribuição investigativa da polícia federal.

 

Neste momento já percebemos que a atribuição investigativa não é plena, devendo ser desenvolvida nos estritos termos da constituição federal e da respectiva legislação de regência. O Plenário do STF já reconheceu, em repercussão geral, por exemplo, a legitimidade do Ministério Público para promover, por autoridade própria, as investigações de natureza penal[14].

 

Por diversas vezes, em controle constitucional realizado pela via difusa, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a compatibilidade constitucional da investigação realizada pela policia judiciária militar, nos delitos da mesma natureza.

 

No julgamento do Recurso Extraordinário nº 260.404/MG, da relatoria do Min. Moreira Alves, julgado em 22.03.01, o STF julgou constitucional a Lei nº 9.299/96, bem como a nova redação do art. 9º, parágrafo único, do CPM e do art. 82, § 2º, do CPPM, afirmando que “nesses crimes a Justiça Militar encaminhará os autos do inquérito policial militar à justiça comum”.

 

Mais recente, no julgamento do Recurso Extraordinário 804269/SP, da relatoria do Min. Roberto Barroso, foi reconhecido que no caso de crime doloso contra a vida de civil, cabe a Polícia Judiciária Militar realizar o IPM, vejamos:

 

“[...] De qualquer forma, o acórdão recorrido está alinhado à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “a Justiça Militar dirá, por primeiro, se o crime é doloso ou não; se doloso, encaminhará os autos do inquérito policial militar à Justiça comum. Registre-se: encaminhará os autos do inquérito policial militar. É a lei, então, que deseja que as investigações sejam conduzidas, por primeiro, pela Polícia Judiciária Militar [...]” (grifo nosso)

 

Diante de tudo, podemos afirmar que a compatibilidade constitucional das investigações dos delitos militares, pela polícia judiciária militar, já foi reconhecida pela Corte Suprema, tanto em sede de controle abstrato, quanto em sede de controle concreto.

 

Merece ressalto também, que toda e qualquer investigação realizada pela polícia judiciária militar submete-se, além da autotutela administrativa (interna Corporis), ao controle do Poder Judiciário Militar e do Ministério Público[15].

 

De igual modo, as Leis nº 9.299/96 e nº 13.491/17 são harmônicas aos instrumentos internacionais de direitos humanos, por meio do Controle de Convencionalidade. Assim, as duas mencionadas leis são inequivocamente válidas, diante da teoria da dupla compatibilidade vertical material; a) compatíveis com a CF/88; b) compatíveis com os Tratados de Direitos Humanos.

 

A investigação policial militar, nos estritos termos da legislação de regência, não contraria a Convenção Americana sobre Direitos Humanos - CADH, principal documento do Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Não há violação a direitos fundamentais previstos na CADH, estando resguardado, inclusive, o direito à liberdade pessoal e as garantias judiciais previstas no rol dos arts. 7º e 8º do Pacto de São José da Costa Rica[16].

 

A falta de conhecimento técnico jurídico acerca deste ramo especializado do direito levou o Escritório para América do Sul do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos (ACNUDH) e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) da Organização dos Estados Americanos (OEA) a afirmar, de forma equivocada, que as recentes atualizações realizadas na legislação militar contrariam os princípios da independência e imparcialidade judiciais e do juiz natural. Persistindo no equívoco, concluíram que a investigação e o julgamento por tribunais militares de denúncias de violações de direitos humanos cometidas por militares impedem uma investigação independente e imparcial[17].

 

É nosso dever esclarecer que a Justiça Militar é órgão especializado do Poder Judiciário, pois a matéria que conhece diz respeito aos crimes militares previstos no CPM e, após a Lei 13.491/17, os crimes previstos na legislação penal, quando praticados nos termos do art. 9º, do CPM.

 

A Justiça Militar do Brasil se destaca no mundo, pois é das poucas que pertence ao Poder Judiciário, não se constituindo numa Corte marcial ou administrativa. Seus Juízes togados gozam das garantias constitucionais previstas no art. 95 da CF (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios) e, suas decisões são revisadas pelos Tribunais de Sobreposição (STJ e STF), legitimando a sua existência e atendendo, inclusive, as exigências da ONU e da Comissão Internacional de Juristas, em relação à independência, competência e imparcialidade da Justiça Militar[18], reafirmando de forma plena o seu papel de guardião dos direitos fundamentais.

 

Em arremate, submete-se ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ), órgão de natureza constitucional com funções gerais de fiscalização administrativa, financeira e correicional do Poder Judiciário.

 

CONCLUSÃO 

 

Diante das ideias até então expostas e dos argumentos construídos, é nítida a dupla compatibilidade vertical das Leis 9.299/96 e 13.491/17, seja em relação à CF/88, seja em relação aos Tratados de Direitos Humanos, o que possibilita dizer, sem nenhum receio de incorrer em equívocos, que as investigações de crimes militares são de atribuição, legal e constitucional, das polícias judiciárias militares, sejam elas dos Estados, Distrito Federal ou da União, não havendo qualquer margem para indevidas intromissões das polícias judiciárias comuns durante as apurações dos delitos daquela natureza.

 

Além disso, como visto, os argumentos pouco técnicos de que as investigações realizadas pelas polícias judiciárias militares beneficiariam os próprios militares investigados não se sustentam, uma vez que existem inúmeras fontes e meios de controle das atividades investigativas, seja interna corporis, através da respectiva Corregedoria, seja por órgão externo, através do Ministério Público, e até mesmo pelo controle jurisdicional.

 

Por fim, considerando a inexistência de medida cautelar nas ADI nº 4.164-DF e ADI nº 5.804-DF que suspenda os efeitos das Leis 9.299/96 e 13.491/17, é possível concluir que, a partir de 13 de outubro de 2017, todas as ações penais, ainda não sentenciadas em primeiro grau de jurisdição, nas quais o autor seja militar (federal, estadual ou distrital), independentemente do delito praticado, desde que atendidas as condições do art. 9º, II, do CPM, deverão ser imediatamente remetidas às auditorias militares, sob pena de nulidade dos eventuais atos judiciais decisórios praticados, por incompetência absoluta do juízo comum.

 

 

 

Silvio Valois Cruz Junior é Juiz de Direito do Estado do Piauí. Gestor das metas ENASP/CNJ no Tribunal de Justiça do Estado do Piauí.

 

Artigo foi publicado na Revista Direito Militar, Florianópolis: AMAJME, nº 126, de 2017.

 

 

 

NOTAS

[1]  NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de direito penal militar. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 33.

 

[2]  Art. 42 c/c art. 142, ambos da Constituição Federal.

 

[3]  ROTH. Ronaldo João. Organização Judiciária da Justiça Militar. Direito Militar: Doutrina e Aplicações. 1ª ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 763.

 

[4]  Art. 92 da Constituição Federal.

 

[5]  Art. 124 da Constituição Federal.

 

[6]  Art. 125, §4º da Constituição Federal.

 

[7]  Policiais Militares e Corpo de Bombeiros Militares

 

[8]  Art. 5º, XXXVIII, d, da CF

 

[9]  Art. 125 [...] § 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil [...]

 

[10]  Art. 124. à Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei.

Parágrafo único. A lei disporá sobre a organização, o funcionamento e a competência da Justiça Militar.

 

[11]  Disponível em < http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=1649684>. Acessado em 26 de novembro de 2017          

 

[12] Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2644215>. Acessado em 29 de novembro de 2017

 

[13]  Disponível em < http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=5298182>. Acessado em 29 de novembro de 2017

 

[14]  STF. PLENÁRIO. RE 593727/MG, Rel. Orig. Min. César Peluso, Red. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 14/05/2015.

 

[15]   Ministério Público Estadual ou Distrital e, Ministério Público Militar (ramo do MPU), a depender do caso concreto.

 

[16]  Disponível em < http://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm>. Acessado em 29 de novembro de 2017

 

[17]  Disponível em < http://acnudh.org/pt-br/onu-direitos-humanos-e-cidh-rechacam-de-forma-categorica-o-projeto-de-lei-que-amplia-jurisdicao-de-tribunais-militares-no-brasil/>. Acessado em 28 de novembro de 2017

 

[18]  ROTH. Ronaldo João. A justiça militar. Por que não conhecê-la? Disponível em <http://www.tjmsp.jus.br/ejmead.htm>. Acessado em 29 de novembro de 2017      

Share on Facebook
Share on Twitter
Please reload

Faculdade de Direito da UFMG

Av. João Pinheiro, nº 100 - Centro CEP 30130-180

Centro - Belo Horizonte Tel: 31-3409-8650

Escola Judicial Militar

Rua Tomáz Gonzaga, nº 686 - Lourdes CEP 30180-143

Belo Horizonte Tel: 3274-1566