Súmula 635 do STJ

Aplicação ao regime disciplinar militar do regulamento baixado pelo Decreto 254-R/2000 (RDME), do governo do Estado do Espírito Santo.

1. Introdução

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça – que por força do inciso XIV, do §1º, do artigo 9º, do Regimento Interno do STJ, se encarrega dos julgamentos relativos ao direito público em geral e, por isso, reúne a Primeira e Segunda Turmas em sua área de especialização – sumulou no Verbete nº 635 a jurisprudência uniforme que havia na Corte, na forma do inciso III, do Parágrafo Único, do artigo 12, do RISTJ.

Na Sessão Ordinária realizada no dia 12 de junho de 2019, Os Ministros consolidaram os entendimentos adotados em diversos precedentes[1], acerca dos prazos prescricionais previstos na norma do artigo 142 da Lei 8.112/90, que regula o regime jurídico disciplinar dos servidores civis da União.

Pela ementa transcrita abaixo, percebe-se que houve a confirmação do aspecto subjetivo da teoria da actio nata[2] encartada no §1º artigo 142; a adaptação da regra de interrupção do prazo prescricional ao disposto em outras normas de caráter geral, a deixar claro que a interrupção somente poderá ocorrer uma vez, quando do ato da primeira instauração de um dos dois fatos interruptivos; a consagração de ideia de que a sindicância meramente investigativa não interrompe a prescrição; e que o efeito interruptivo cessa após o esgotamento do período de franquia.

Os prazos prescricionais previstos no art. 142 da Lei n. 8.112/1990 iniciam-se na data em que a autoridade competente para a abertura do procedimento administrativo toma conhecimento do fato, interrompem-se com o primeiro ato de instauração válido - sindicância de caráter punitivo ou processo disciplinar - e voltam a fluir por inteiro, após decorridos 140 dias desde a interrupção.[3]

A edição desta Súmula impacta profundamente na regência disciplinar dos servidores militares do Espírito Santo, na medida em que a Lei Federal 8.112/90, sob muitos aspectos, serviu de base para a construção do Regulamento Disciplinar dos Militares Estaduais (RDME), baixado pelo Decreto Estadual 254-R/2000.

À luz dos altos rigores acadêmicos, mas sem descurar do pragmatismo do Direito, o objetivo do presente trabalho é construir uma reflexão, através da Hermenêutica Jurídica, sobre como o sentido normativo do regime disciplinar militar estadual[4] deve ser alterado, para se adequar ao entendimento sumulado no verbete 635 do STJ, a resultar noutro produto de interpretação autêntica, aplicável nos arestos da Administração Castrense e dos órgãos do Poder Judiciário.

Embora os entendimentos vertidos na referida Súmula já estivessem densamente corporificados na Jurisprudência, ao amplo acesso dos intérpretes, o advento desse enunciado preserva ares de ineditismo, dado o sistema de precedentes adotado no artigo 489, §1º, IV, do Código de Processo Civil, a que deve se deter o Juiz ou o Administrador ao decidir.

Descortinar o sentido e o alcance do regime normativo disciplinar impactado pela interpretação de um Tribunal Superior, portanto, denota fundamental utilidade, notadamente diante das distorções que o tradicionalismo da regência da disciplina militar teima em fazer constantes no cotidiano dos quartéis.

Para tanto, há de se ter presente que o fenômeno da prescrição no processo administrativo disciplinar dos militares estaduais se caracteriza a partir de balizas específicas, que carecem de algumas digressões teóricas e sistemáticas para as exatas marcações. O processo de formação da Súmula deve ser compreendido a partir das controvérsias que a determinaram.

2. Análise dos regimes disciplinares e do estado jurisprudencial anterior à formação da súmula.

A premissa central que se estabelece é a de que o texto do Regulamento Disciplinar utiliza alguns limites semânticos encontrados na Lei 8.112/90, notadamente nas quadras redacionais do artigo 142, §§ 3º e 4º, in litteris:

Art. 142. A ação disciplinar prescreverá:

I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;

II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão;

III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência.

§ 1º O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.

§ 2º Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime.

§ 3º A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente.

§ 4º Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção.

Prescrição[5]

Art.145 – A ação disciplinar prescreverá em 02 (dois) anos.

Início do prazo prescricional

§1º – O prazo de prescrição começa a correr da data da ocorrência do fato ou da prática do ato.

Interrupção da prescrição

§2º – A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente.

Reinício do prazo prescricional

§3º – Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção.

O espelhamento entre os dispositivos transcritos é evidente e isso já permite uma conclusão a respeito da sistemática adotada pelo RDME: o Estatuto dos Servidores Civis da União, criado em 1990 e que serviu de base instrumental e epistemológica para o Regulamento Disciplinar dos Militares Estaduais, trata-se norma contemporânea daquelas que se estruturavam sobre a confusão conceitual entre prescrição e decadência, comum entre os abstratistas puros[6] e mais tarde elidida pela entrada em vigor do Código Civil de 2002.

O saudoso professor MIGUEL REALE[7] explica, na exposição de motivos ao anteprojeto do Código Civil de 2002, o objetivo específico de criar um modelo lógico-formal de prescrição capaz de superar os problemas terminológicos que causavam sérios equívocos na confecção de normas legais e na aplicação do direito positivo, além de proporcionar a adequada distinção do instituto da decadência.

18. Menção à parte merece o tratamento dado aos problemas da prescrição e decadência, que, anos a fio, a doutrina e a jurisprudência tentaram em vão distinguir, sendo adotadas, às vezes, num mesmo Tribunal, teses conflitantes, com grave dano para a Justiça e assombro das partes.

Prescrição e decadência não se extremam segundo rigorosos critérios lógico-formais, dependendo sua distinção, não raro, de motivos de conveniência e utilidade social, reconhecidos pela Política legislativa.

Para por cobro a uma situação deveras desconcertante, optou a Comissão por uma fórmula que espanca quaisquer dúvidas. Prazos de prescrição, no sistema do Projeto, passam a ser, apenas e exclusivamente, os taxativamente discriminados na Parte Geral, Título IV, Capítulo I, sendo de decadência todos os demais, estabelecidos, em cada caso, isto é, como complemento de cada artigo que rege a matéria, tanto na Parte Geral como na Especial.

19. Ainda a propósito da prescrição, há um problema terminológico digno de especial ressalte. Trata-se de saber se prescreve a ação ou a pretensão. Após amadurecidos estudos, preferiu-se a segunda solução, por ser considerada a mais condizente com o Direito Processual contemporâneo, que de há muito superou a teoria da ação como simples projeção de direitos subjetivos.

É claro que nas questões terminológicas pode haver certa margem de escolha opcional, mas o indispensável, num sistema de leis, é que, eleita uma via, se mantenha fidelidade ao sentido técnico e unívoco atribuído às palavras, o que se procurou satisfazer nas demais secções do Anteprojeto.

Vencida a vacatio legis da Lei 10.406/2002, o mencionado modelo estrutural entrou em vigor quando o Regulamento Disciplinar dos Militares Estaduais estava no seu terceiro aniversário e, portanto, fora do alcance inovador do sistema mencionado. A essa altura, o RDME já havia herdado da Lei 8.112/90 todas as impropriedades e vícios de uma norma aplicada ao longo de uma década, conforme demonstra o emprego da expressão “ação” na redação do caput no artigo 145.

De acordo com o novo sistema, a prescrição não mais abarcaria o direito de ação material do abstratismo puro, mas a pretensão do assercionismo[8], que preferia utilizar o conceito carnellutiano de lide[9], para atribuir-lhe o sentido formal de conflito de interesses por uma pretensão resistida, ou seja, a exigência de subordinação de um interesse alheio por um interesse próprio. Assim, a norma do artigo 189 do Código Civil deixaria definitivamente claro, in verbis:

Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

À toda evidência, não bastaria ao propósito de criação de um modelo de amplitude (a serviço de todos os ramos do Direito) firmar a noção de que não é a ação que se extingue pela prescrição, mas a pretensão[10] que ela veicula. Era necessário também definir o modo de aplicação de outros elementos que, de alguma forma, servem ao instituto, como a interrupção e o impedimento (suspensão) do fluxo do prazo.

Então, coube às normas gerais dos artigos 197 e 202 do Código Civil estabelecer os contornos básicos das causas impeditivas e interruptivas da prescrição. Nesse sentido, ficou assentado que a interrupção do prazo prescricional – que não se confunde com o impedimento ou suspensão – ocorre apenas uma vez e recomeça a contar por inteiro da data do ato que a interrompeu, ao passo que na suspensão, o prazo fica paralisado, mas, com o fim da causa suspensiva (dies a quo e dies ad quem), retoma seu curso e deve ser considerado no cômputo o prazo anteriormente decorrido, descontado o tempo de paralisação.

Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:

(omissis)

Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.

Com efeito, a nova estrutura do sistema geral de prescrição acentuou as discrepâncias constantes da Lei 8.112/90 (e, por conseguinte, do RDME), na medida em que o §3º do artigo 142, apesar de prever dois atos específicos como espécie de causa interruptiva da prescrição (abertura de sindicância e instauração de processo disciplinar), represa (suspende) a cessação do efeito interruptivo e impede o recomeço do fluxo até a decisão final da autoridade competente, quase que a tornar a pretensão disciplinar imprescritível.

Em boa dose, essa peculiaridade da Lei 8.112/90 não se adaptava à lógica trazida pela operabilidade[11] do sistema encampado no Código Civil, pois era divorciada da ideia de que o efeito interruptivo da prescrição cessa da ocorrência do ato que a interromper, seja no plano processual ou fora dele, a conduzir ao absurdo da imprescritibilidade e configurar, assim, atentado contra o próprio fundamento do instituto, ou seja, a certeza e a segurança da ordem jurídica.

Pouco antes disso, a Corte Constitucional havia consolidado a jurisprudência acerca da extensão da norma enleada pelo § 3º artigo 142 da Lei 8.112/90 (hoje objeto da Súmula 635 do STJ), que mais tarde veio a atingir o RDME por via reflexa e devolver parte da coerência no sistema introduzido pelo Código Civil, quando afastou a suspensão do efeito interruptivo para além daquilo que ficou conhecido como período de franquia[12].

PRESCRIÇÃO - PROCESSO ADMINISTRATIVO - INTERRUPÇÃO. A interrupção prevista no § 3º do artigo 142 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, cessa uma vez ultrapassado o período de 140 dias alusivo à conclusão do processo disciplinar e à imposição de pena - artigos 152 e 167 da referida Lei - voltando a ter curso, na integralidade, o prazo prescricional. Precedente: Mandado de Segurança nº 22.728-1/PR, Pleno, Relator Ministro Moreira Alves, acórdão publicado no Diário da Justiça de 13 de novembro de 1998.[13]

No voto, explicitou o Ministro relator:

Ora, cuida-se de institutos diversos quando se trata da interrupção e da suspensão. A primeira resulta, uma vez exaurido o ato que a motivou, em novo curso do prazo, desprezando-se os dias transcorridos. Já a suspensão conduz à permanência no tempo enquanto não afastada a respectiva causa, computando-se os dias transcorridos até então e que, assim, devem ser somados aos que sobejarem. Por outro lado, não se coaduna com o nosso sistema constitucional, especialmente no campo das penas, sejam de índole criminal ou administrativa, exceto relativamente ao crime revelado pela ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático – inciso XLIV do art. 5º, da CF/88, a inexistência de prescrição. Inconcebível é que se entenda, interpretando os preceitos da Lei 8.112/90, que, uma vez aberta a sindicância ou instaurado o processo disciplinar, não se cogite mais, seja qual foi o tempo que se leve para a conclusão do feito, da incidência da prescrição. É sabido que dois valores se fazem presentes: o primeiro, alusivo à Justiça, a direcionar a possibilidade de ter-se o implemento a qualquer instante; já segundo está ligado à segurança jurídica, à estabilidade das relações e, portanto, à própria paz social que deve ser restabelecida num menor tempo possível. Não é crível que se admita encerrar a ordem jurídica verdadeira espada de Dâmocles a desabar sobre a cabeça do servidor a qualquer momento.[14]

O STJ vinha na mesma trilha, como demonstra o julgado no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança tombado sob o número 9.473/PR, sob relatoria do Ministro Edson Vidigal, da 5ª Turma:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ESTADO DO PARANÁ. LEI 6174/70. PENA DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. 1. Prevendo a legislação estadual prazo peremptório de 170 dias para a tramitação e decisão do processo administrativo que interrompeu o lapso prescricional, o transcurso desse prazo faz com que se reinicie a contagem da prescrição. 2. Recurso provido. Superior Tribunal de Justiça.[15]

A partir dos julgados referidos, a Doutrina passou a propor uma releitura constitucional do disposto no §3º da Lei 8.112/90, no sentido de que, expirado o prazo legal para a conclusão do processo administrativo disciplinar, independentemente do estado do processo, cessa o efeito interruptivo e reinicia-se a contagem prescricional, porquanto que a superveniência da causa de interrupção não poderia paralisar indefinidamente o fluxo do prazo, sem prejuízo concreto à segurança e estabilidade das relações jurídicas. Esta é a lição de ROMEU FELIPE BARCELLAR FILHO[16], in verbis:

No ordenamento jurídico brasileiro, especialmente após a Emenda n. 45/2004, que inseriu o inciso LXXVIII no art. 5º, a celeridade passou a ser reconhecida como um princípio constitucional expresso. O referido dispositivo estabelece que: ‘a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação’. Assim, o constituinte reformador aquilatou o processo administrativo com mais esse princípio constitucional, imerso no rol de direitos e garantias fundamentais do cidadão. [...]

Ademais, no plano infraconstitucional, a Lei 8.112/90 privilegiou os princípios da celeridade no processo administrativo e da oficialidade. Se, de um lado, o artigo 142, §3º, fixa hipótese de interrupção da prescrição por instauração do processo administrativo disciplinar – ‘A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente’, o artigo 152 estabelece prazo fatal para a sua conclusão – ‘o prazo para a conclusão do processo disciplinar não excederá 60 (sessenta) dias, contados da data da publicação que constituir a comissão, admitida a sua prorrogação, por igual prazo, quando as circunstâncias o exigirem’. [...]

Essa interpretação tem sido sufragada pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça. As egrégias cortes têm decidido que, uma vez expirado o prazo legal para a conclusão do processo, reinicia-se a contagem prescricional.

Afinal, se a instauração de processo administrativo disciplinar interrompesse eternamente a contagem do prazo prescricional, não haveria proteção alguma à segurança e estabilidade das relações jurídicas, como na tese da imprescritibilidade, o temor da sanção pairaria, indefinidamente, sobre o infrator na norma.

A Súmula 635 do STJ encampou este entendimento, conforme se verá adiante. Porém, até lá, não é difícil supor que a exegese constitucional extraída do §3º do artigo 142 da Lei 8.112/90 devesse igualmente ser transplantada para o §2º do artigo 145 do RDME, em face do espelhamento, com o objetivo de permitir o alcance da segunda conclusão: no processo administrativo disciplinar dos militares estaduais do Espírito Santo a cessação do efeito interruptivo da prescrição ocorre com a expiração do prazo para seu término, conforme o respectivo rito.

A exemplo da Lei 8.112/90, que estabelece os prazos para tanto nos artigos 152 e 161, o RDME conta com os artigos 83, §1º, 125 e 129, que de igual forma regulam o prazo de 08 (oito) dias, prorrogáveis por mais 05 (cinco), para os processos de rito sumário e de 30 (trinta) dias, prorrogáveis por mais 20 (vinte), para os de rito ordinário. Em ambas as hipóteses, a autoridade delegante deve decidir em 15 (quinze) dias, o que perfaz os períodos de franquia de 28 (vinte e oito) dias, no rito sumário e de 65 (sessenta e cinco) dias, no rito ordinário.

Prazo para conclusão

Art. 83 – O prazo para conclusão do Processo Administrativo Disciplinar – PAD de rito ordinário será de trinta dias, contados a partir do primeiro dia útil após aquele em que a autoridade processante receber a portaria delegatória.

Prorrogação de prazo

§1º – O prazo previsto no caput poderá ser prorrogado por até 20 (vinte) dias, a critério da autoridade delegante, quando não estejam concluídos exames ou perícias já iniciados, ou haja necessidade de novas diligências, indispensáveis à elucidação do fato.

Fases

Art. 129 – O processo administrativo disciplinar com rito sumário, terá prazo de até 08 (oito) dias, prorrogável, se necessário, por até 05 (cinco) dias, desenvolvendo-se nas seguintes fases

Prazo para solução

Art. 125 – No prazo de 15 (quinze) dias, contados do recebimento do processo administrativo disciplinar concluso, a autoridade competente deverá solucioná-lo, proferindo a sua decisão.

O início da contagem desse período de franquia, diversamente do que ocorre com a Lei 8.112/90, se dá no primeiro dia útil após o recebimento da Portaria Delegatória pela autoridade delegada (autoridade processante), na forma preconizada nos artigos 85 e 86 do RDME.

Competência processual delegada

Art. 85 – A competência processual tem início após a publicação da respectiva portaria delegatória em boletim e se efetiva com a entrega ao Encarregado, juntamente com a documentação que motivou a instauração do processo disciplinar.

Início do processo

Art. 86 – O Encarregado do PAD deverá iniciar o processo imediatamente após tomar conhecimento oficial da designação, com o recebimento da portaria delegatória.

Determinado o ponto de cessação do efeito interruptivo do prazo prescricional vigente no regime disciplinar do RDME, cumpre investigar o início da causa interruptiva considerada em si mesma. Para isso, é importante rememorar que persiste o espelhamento também nesse sentido. Tanto a Lei 8.112/90, quanto o Regulamento baixado pelo Decreto 254-R/2000, elegem a instauração de processo disciplinar, além da abertura de sindicância (que será tratada mais adiante), como o fato jurídico apto a interromper a prescrição, nos moldes até aqui colocados.

No entanto, os dois regimes divergem no trato da instauração. Embora ambos cuidem dela como fase inaugural do processo, não se pode ignorar que existam estruturações distintas, pois a Lei 8.112/90, no inciso I, do artigo 151, diz que a publicação do ato que constitui a Comissão Processante efetiva a instauração do processo disciplinar, enquanto o RDME, apesar de silenciar a respeito nos artigos correspondentes (arts. 95 e 129), reserva a regra do seu artigo 97, combinada com a do artigo 130, para ajustar a autuação da Portaria Delegatória e a citação válida como marcos inaugurais da relação jurídica processual, quer seja no rito ordinário, quer no sumário.

Art. 151. O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases:

I - instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão;

II - inquérito administrativo, que compreende instrução, defesa e relatório;

III - julgamento.

Fases do rito ordinário

Art. 95 – O processo administrativo disciplinar com Rito ordinário desenvolver-se-á nas seguintes fases, assegurando-se ao acusado o contraditório e a ampla defesa:

I – instauração;

II – defesa prévia, no prazo de 03 (três) dias;

III – instrução;

IV – alegações finais, no prazo de 03(três) dias;

V – relatório, contendo o julgamento do Encarregado do Processo sobre a culpabilidade do acusado.

Fases

Art. 129 – O processo administrativo disciplinar com rito sumário, terá prazo de até 08 (oito ) dias, prorrogável, se necessário, por até 05 (cinco) dias, desenvolvendo-se nas seguintes fases:

I – instauração;

II – defesa prévia, no prazo de 02 (dois) dias;

III – investigação sumária, se necessária;

IV – defesa do acusado, se for o caso, no prazo de 02 (dois) dias;

V – relatório/julgamento.

Instauração[17]

Art. 97 – A instauração é formalizada pela autuação da portaria, à qual deverão estar juntadas cópias da denúncia ou comunicação, do libelo acusatório e da ficha funcional do acusado, e se efetiva com a citação válida.

Aplicação subsidiária de normas ao rito ordinário

Art. 130 – Aplicam-se subsidiariamente ao processo disciplinar com rito sumário as disposições compatíveis previstas para o processo disciplinar com rito ordinário.

Repare-se, à vista disso, que a instauração a que alude a Lei 8.112/90 não é exatamente aquela adotada pelo RDME. Esta ocorre no iter[18] de dois atos, entre a autuação da Portaria Delegatória (já publicada) e a citação válida, ao passo que aquela depende apenas da publicação do ato que constitui a Comissão Processante.[19]

A autuação da Portaria (ou formalização da autuação), enquanto ato primevo da instauração, está regrada no artigo 84 do RDME, que impõe a formação dos autos mediante lavratura de termo, ao qual devem fazer parte as cópias da denúncia ou comunicação, do libelo acusatório e da ficha funcional do acusado, para que este, uma vez citado, tenha acesso cognoscível ao elemento físico do processo e sua imputação.

Forma

Art. 84 – As peças do processo serão datilografadas ou produzidas por qualquer outro meio de impressão, em espaço dois e reunidas por ordem cronológica, sendo numeradas e rubricadas pelo secretário.

A citação válida, por sua vez, encontra definição nas raias do artigo 103, do RDME, que explicita seu principal efeito (estabelecer a relação jurídica processual), roteiriza o desenvolvimento das fases subsequentes e descreve a finalidade da instrução probatória.

Citação válida

Art. 103 – Estabelecida a relação processual, com a citação válida, o Encarregado do Processo, na fase da instrução, promoverá a tomada de depoimentos, acareações, investigações e diligências cabíveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessário, a técnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidação dos fatos.

Daí, sem esforço, torna-se possível conceber que, de acordo com seu conceito legal, a instauração no modelo do RDME remonta o tipo de fato processual que se caracteriza pela mutilação de seus elementos ao longo do tempo e do espaço, porquanto se inicia com a formalização da autuação (autuação da Portaria) e se efetiva com a citação válida, de sorte que um hiato factual se coloca entre esses dois termos.

Verdade outra, esse hiato não passa de corpo estéril até que a citação válida lhe traga, como consequência, algum efeito, que retroagirá coincidentemente à data da formalização da autuação (artigo 83), a conferir-lhe a necessária unicidade, conforme depreende da interpretação gramatical da parte final do dispositivo em análise, que alude à expressão “se efetiva”.

O léxico apresenta três acepções para o adjetivo componente da locução que confere qualidade ao sujeito daquela oração. Uma delas é a capacidade de produzir efeitos (2. Que produz efeitos[20]).

Isso legitima a percepção de que, até que ocorra a citação válida, o hiato surgido com a formalização da autuação é insuscetível de produzir quaisquer efeitos, sobretudo o de interromper a prescrição. Além dos limites gramaticais, a citação é o ato pelo qual o acusado adquire consciência da existência do processo e, desse modo, não se afigura razoável do ponto de vista garantista[21] que algum efeito do processo possa se abater sobre o ele, antes que adquira consciência plena de sua situação jurídica subjetiva[22], pois estaria, assim, privado da capacidade de reação, inerente ao contraditório e à ampla defesa.

Fluente, sem qualquer embargo, a prescrição encontrará inexoravelmente seu termo final e estará apta a fulminar a pretensão disciplinar, se ocorrida antes que a citação válida se efetive (produza efeitos), pois ela se aperfeiçoaria antes da instauração adquirir a plena efetividade, como um todo, apta a estabelecer a relação jurídica processual.

E isso atende a uma lógica específica da Regência Disciplinar dos Militares: se o encarregado (autoridade processante) recebe um comando normativo para iniciar o processo imediatamente após tomar conhecimento oficial da delegação (competência processual delegada), com o recebimento da Portaria (marco inicial de cessação do efeito interruptivo da prescrição), significa que ele deverá autuá-la logo em seguida e buscar promover a citação do acusado, a concluir a fase de instauração para, desse modo, estabelecer a relação jurídica processual. Dentre os efeitos deste ato conclusivo (citação válida), aquele que obsta o fluxo prescricional retroagirá, como visto, ao primeiro dia útil subsequente ao recebimento da Portaria, a coincidir com o instante da formalização da autuação (autuação da Portaria) e da cessação do efeito interruptivo da prescrição (início do período de franquia), desde que ela – a prescrição – até o momento não se tenha operado.[23]

Aliás, tal afirmação encontra amparo na súmula 635 do STJ e na valiosa doutrina do mais eminente dos processualistas brasileiros, o saudoso professor JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, que citado por PABLO STOLZE GAGLIANO[24], assim ensina:

[...] desde que a parte interessada promovesse os atos necessários à efetivação da citação (pagamento das custas, por exemplo) no prazo de lei (dez ou excepcionalmente, noventa dias - §§ 2º e 3º do art. 219 do CPC), não mais a data da citação válida, mas sim, a data da propositura da ação marcaria a interrupção do prazo prescricional.

E se a parte interessada não promovesse os atos necessários à efetivação da citação no prazo de lei? Nesse caso, excedidos os prazos previstos no CPC, responde-nos o ilustrado BARBOSA MOREIRA, ‘a citação apenas surtirá o efeito interruptivo ou obstativo da data em que se realizar, desde que até então não se haja consumado a prescrição ou a extinção do direito.

Imaginar que a publicação da Portaria Delegatória, à maneira da Lei 8.112/90, pudesse interromper o prazo prescricional no modelo regido pelo RDME, é mesmo que infirmar a eficácia de diversas normas regulamentares e admitir a produção de efeitos processuais, antes que, no rigor do termo, exista o processo.

Além disso, a diferença verificada entre os modelos de instauração se justifica pela extensão dos lapsos prescricionais. Na Lei 8.112/90, a prescrição da pretensão disciplinar para as transgressões puníveis com advertência é computada em dias e, por isso, a Administração Civil necessita mecanismos facilitadores da interrupção do prazo, a par da instauração mediante mera publicação do ato que constitui a Comissão Processante. Por outro lado, o mesmo não ocorre com a Administração Castrense e o RDME, que por não fazer distinções do prazo prescricional – mantendo-o inalterado e computado em anos, seja qual for o preceito típico secundário da transgressão disciplinar – dispensa o modelo mais ágil, mesmo porque, aqui, ao contrário de lá, se está a lidar com punições restritivas de liberdade.

Sendo assim, tem-se que, pelas normas regulamentares dos militares do estado do Espírito Santo, a prescrição da pretensão disciplinar se interrompe pela instauração do processo, que compreende a formalização da autuação e a citação válida, desde que até este momento não se tenha atingido o termo final do lapso prescricional, tornando a fluir após o período de franquia adequado ao rito, cuja contagem se inicia no primeiro dia útil subsequente ao recebimento da Portaria Delegatória pelo encarregado.

No entanto, isso ainda diz pouco à compreensão plena do sistema de prescrição no RDME. Cabem mais alguns comentários relacionados ao termo inicial do fluxo do prazo prescricional (dies a quo), cuja assimilação se tornaria dificultosa sem que antes se fizesse determinadas advertências de ordem hermenêutica.

De sorte que, a primeira delas, ressalta que o pareamento entre a Lei 8.112/90 e o RDME pode significar tanto a convergência dos sistemas, quanto seu oposto, ou seja, a divergência. Na ventura de ter optado em copiar ou não a íntegra deste ou daquele dispositivo textual da Lei 8.112/90, o legislador regulamentar externou residualmente a opção de rejeitar aqueles que não foram copiados, ainda que não mencionados ou tratados de modo diverso. O intérprete precisa prender sua atenção nesse ponto.

Dito isso, basta revisitar o artigo 142 da Lei 8.112/90 para notar que o §1º não foi reproduzido pelo RDME, que conferiu tratamento diverso ao termo inicial do prazo de prescrição, nas quadras do §1º do artigo 145.

§1º – O prazo de prescrição começa a correr da data da ocorrência do fato ou da prática do ato.

Houve, dessa forma, a inequívoca intenção de abandonar o aspecto subjetivo da teoria da actio nata, que condiciona a deflagração do prazo prescricional ao conhecimento do fato, pela Administração. Para o RDME, é a data da ocorrência do fato ou da prática do ato que importa para fins de prescrição.

Aliás, questionava-se até mesmo a adoção dessa teoria pela Lei 8.112/90. Um proeminente estudo do Direito Comparado – realizado pelo então Vice-presidente do Instituto Ibero Americano de Direito Público (IADP) e membro da International Fiscal Association, MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS – revela que países cujos ordenamentos jurídicos se apresentam em patamares elevados de evolução e cientificidade, como Portugal, Espanha, França, México, Colômbia e Outros, de idêntico modo, rejeitaram a teoria da actio nata como dies a quo para a deflagração do prazo prescricional da pretensão disciplinar, por compreenderem-na um fator de instabilidade jurídica, ante o privilégio da incúria deliberada do administrador público.[25]

Havia muita resistência em admitir que a Administração Pública pudesse se beneficiar da própria inércia, para trazer a instabilidade jurídica aos seus subordinados,

[...] pois tal situação é afrontosa ao princípio básico do Estado Democrático de Direito que ‘é a eliminação do arbítrio no exercício dos poderes públicos com a consequente garantia de direitos dos indivíduos perante esses poderes.[26]

Todavia, a Súmula 635 do STJ firmou o entendimento contrário, que admite, exclusivamente nas quadras da lei 8.112/90, a teoria da actio nata, a afastar definitivamente a interpretação que esvaziava o conteúdo do §1º do artigo 142.

E aqui, em última análise, encontra espaço outra advertência: regras de prescrição não admitem interpretação analógica ou extensiva que, de algum modo, resultem na ampliação da intervenção sobre a fruição de direitos e liberdades, sob pena de constituírem analogia in malam partem, pois cuidam justamente de limitar o poder punitivo estatal e configuram garantias ao acusado.

Por isso, o modelo da Lei 8.112/90 parece continuar impedido de suprir, subsidiária ou supletivamente, aquele adotado pelo RDME, especialmente com relação à aplicação do prazo prescricional mais extenso previsto na lei penal, sempre que as transgressões disciplinares forem tipificadas, igualmente, como crimes, pois o § 2º do artigo 142 da Lei 8.112/90 – como se pode perceber – também foi completamente abandonado pelo modelo do RDME, que utiliza o período invariável de 02 (dois) anos para cômputo do prazo prescricional.

Art.145 – A ação disciplinar prescreverá em 02 (dois) anos.

Não é por outra razão que os excertos jurisprudenciais[27] afirmativos de prazos prescricionais mais extensos no caso de transgressões disciplinares que também configuram crimes, embora faustosos e consolidados, não se aplicam à espécie militar[28], que está fora dos estreitos limites da Lei 8.112/90.

Então, a juízo de tudo que fora exposto com relação ao RDME, a pretensão disciplinar prescreverá em dois anos, contados da data da ocorrência do fato ou da prática do ato transgressional e se interrompe pela instauração do processo, que compreende a formalização da autuação e a citação válida, desde que até este momento não se tenha atingido o termo final do lapso prescricional, tornando a fluir após o período de franquia adequado ao rito, cuja contagem se inicia no primeiro dia útil subsequente ao recebimento da Portaria Delegatória pelo encarregado.

Confirmada pela Súmula 635 do STJ, nesse enfoque, a possibilidade de prescrição intercorrente no processo administrativo disciplinar no âmbito da Polícia e Bombeiro Militar do Espírito Santo, sob a Regência do Regulamento baixado pelo Decreto 254-R/2000, faltaria abarcar, para o exaurimento do tema, a remanescente causa interruptiva da prescrição, qual seja, a abertura de sindicância[29].

Porém, a abertura de sindicância sequer deveria caracterizar uma causa interruptiva da prescrição e somente o é (ou pelo menos está escrito no regulamento que o seja) porque um grave equívoco de ordem técnica se abateu sobre o RDME. Ao copiar o modelo da Lei 8.112/90 no que diz respeito à prescrição, o legislador regulamentar deixou de considerar que no sistema copiado existem duas espécies de sindicância: i) a punitiva[30] (com ares de genuíno processo, regida pelo contraditório e capaz de resultar em punição disciplinar); ii) a investigativa[31] (nitidamente um procedimento inquisitorial, cuja finalidade é arrecadar elementos de justa causa para a instauração do processo disciplinar).

Por certo, o Legislador Ordinário da Lei 8.112/90 emprestou à abertura de sindicância o poder de interromper a prescrição, porque numa de suas espécies previstas haveria, em essência, um verdadeiro processo incutido, como deveras ocorre com a sindicância punitiva, de modo que a mens legis por de trás da norma estava, na realidade, a pretender a interrupção da prescrição tão somente por um fato processual, jamais pelo procedimental.

ANTÔNIO CARLOS DE ALENCAR CARVALHO chamou a atenção para o desvio, ao analisar o sistema da Lei 8.112/90, in litteris:

A Lei Federal nº 8.112/90 proclama que a abertura do processo administrativo disciplinar ou da sindicância (punitiva) interrompe o curso da prescrição [...] Portanto, não ocorre a interrupção do prazo prescricional, iniciado desde o conhecimento do fato pela Administração Pública, com a abertura de simples sindicância meramente investigativa, que se presta como peça de informação prévia para a apuração do fato e autoria respectiva, que finda sem punições impostas. [...] [32]

Os Tribunais Pátrios, quando provocados nesse sentido, reiteradamente proferiram decisões como aquela do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, in verbis:

A sindicância que tem o condão de interromper o fluxo do prazo prescricional é aquela chamada punitiva, em cujo término resulta penalidade de advertência ou de suspensão de até trinta dias (art. 145, II, Lei 8.112/90) e que possui natureza jurídica de autêntico processo administrativo disciplinar, informado pelo contraditório e pela ampla defesa.[33]

O mesmo Tribunal reafirmou seu precedente, dessa vez no Agravo de Instrumento 200901000442467,

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMININSTRATIVA - INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO - ART. 23, II, DA LEI 8.429/92 C/C ART. 142, I E §§ 1º E 3º, DA LEI 8.112/90 - INDÍCIOS SUFICIENTES DA EXISTÊNCIA DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - RECEBIMENTO DA INICIAL - AGRAVO NÃO PROVIDO. I - "Tendo em vista o oferecimento da contraminuta pelo Ministério Público Federal, a questão preliminar referente à intimação pessoal daquele órgão com vista dos autos para apresentar resposta ficou superada" (AG 2009.01.00.017442-1/AM, Juiz Federal Convocado Cesar Jatahy Fonseca, 3ª Turma, unânime, e-DJF1 de 11/12/2009, p. 266). II - "De acordo com o Supremo Tribunal Federal, havendo a instauração de inquérito administrativo, o prazo (de prescrição) começa a correr por inteiro em desfavor da Administração a partir do momento em que se encerra o prazo máximo para sua conclusão, que é de 140 dias, segundo os arts.152, caput, combinado com o art. 169, § 2º, ambos da Lei 8.112/90." (MS 12090/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 3ª Seção do STJ, unânime, DJU de 21/05/2007, p. 541). III - Conhecidos os fatos reputados ímprobos em 23/08/2002, a instauração da Comissão de Processo Administrativo Disciplinar, por Portaria de 14/08/2003, publicada em 15/08/2003, interrompeu o prazo prescricional, que somente voltou a ser contado 140 (cento e quarenta) dias após a instauração do referido processo. Antes do qüinqüênio (art. 23, II, da Lei 8.429/92 c/c art. 142, I e §§ 1º e 3º, da Lei 8.112/90), foi ajuizada a presente Ação de Improbidade Administrativa, em 23/05/2008, inocorrendo, pois, a prescrição, na forma prevista no art. 23, II, da Lei 8.429/92. IV - Não vinga a tese de que a prescrição teria sido interrompida, quanto ao réu, com a sindicância, porquanto a aplicação, ao réu, da pena de demissão, só poderia decorrer de processo disciplinar, na forma do art. 146 da Lei 8.112/90, e, exatamente por tal razão, o art. 145, III, da referida Lei estabelece que "da sindicância poderá resultar (...) III - instauração de processo disciplinar." V - A decisão que recebeu a inicial demonstrou que o Juízo, em face do conjunto fático-probatório examinado, não vislumbrou a presença de qualquer das hipóteses que autorizam a rejeição da inicial, na forma do art. 17, § 8º, da Lei 8.429/92. VI - A Lei de Improbidade Administrativa, na fase de admissibilidade da ação, exige do Juízo maior rigor nos fundamentos, não para aceitar, mas para rejeitar a ação. Não é ela admitida em três hipóteses: se convencido o Juiz da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. Caso o magistrado, nessa fase preliminar, mediante juízo prévio de delibação, não verifique a presença de qualquer dessas hipóteses, deve receber a inicial e dar regular prosseguimento ao feito. Durante a instrução é que emergirá, do conjunto fático-probatório, a verdade dos fatos, ensejando decisão hígida e lastreada em profundo exercício cognitivo. VII - Prejudicial de prescrição rejeitada. VIII - Agravo de Instrumento improvido.[34]

O Superior Tribunal de Justiça já adotava idêntico entendimento:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. DEMISSÃO. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. INTERRUPÇÃO. CORREIÇÃO ORDINÁRIA. INQUÉRITO DISCIPLINAR. INSTAURAÇÃO. AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. VINCULAÇÃO. PORTARIA DE ENQUADRAMENTO. PENA SUGERIDA PELA COMISSÃO. (...) A sindicância que interrompe o fluxo prescricional é aquela realizada como meio sumário de apuração de faltas e aplicação de penalidades outras que não a demissão, e não o procedimento meramente apuratório e esclarecedor de fatos, desprovido do contraditório e da ampla defesa e que não dispensa a posterior instauração do processo administrativo. (...) Recurso ordinário provido. Segurança concedida.[35]

GRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. SINDICÂNCIA. FALTA FUNCIONAL PASSÍVEL DE DEMISSÃO. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. TUTELA ANTECIPADA ANTERIOR. REVOGAÇÃO. APELAÇÃO. DUPLO EFEITO. IRRELEVÂNCIA.

I - A sindicância só interromperá a prescrição quando for meio sumário de apuração de infrações disciplinares que dispensam o processo administrativo disciplinar. Quando, porém, é utilizada com a finalidade de colher elementos preliminares de informação para futura instauração de processo administrativo disciplinar, esta não tem o condão de interromper o prazo prescricional para a administração punir determinado servidor, até porque ainda nesta fase preparatória não há qualquer acusação contra o servidor. Precedente.

II - Interrompido pela instauração do PAD, a Administração dispõe do prazo máximo de 140 dias para conclusão e julgamento, findo o qual reinicia-se a contagem do prazo prescricional. Precedentes.

III - Ainda que recebida no duplo efeito a apelação que julgou improcedente a demanda, não surte mais efeitos a decisão provisória que havia concedida a tutela antecipada.

Agravo regimental desprovido.[36]

Na esteira dos artigos 81 e 82 do RDME, fica evidente que no regime disciplinar militar não existe a figura da sindicância capaz de dispensar o processo e resultar em sanção disciplinar, sequer na sua modalidade mais branda, que é a advertência, embora haja previsão de adoção de medidas administrativas (sanções acessórias), em todo caso condicionada a aplicação à instauração do processo.

Instauração de sindicância

Art. 81 – A autoridade competente para aplicar sanção disciplinar, nos termos deste Regulamento, não havendo elementos suficientes para instauração de processo disciplinar, por falta de indícios da autoria ou não estar caracterizada adequadamente, em tese, a infração disciplinar, poderá determinar, preliminarmente, a instauração de sindicância, designando autoridade sindicante, com o prazo máximo de 15 (quinze) dias, prorrogável por até igual período, para sua conclusão.

Resultado da sindicância

Art. 82 – Da sindicância poderá resultar:

I – o arquivamento dos autos;

II – a adoção de medidas administrativas;

III – a instauração de processo administrativo disciplinar;

IV – a instauração de Inquérito Policial Militar ou encaminhamento à autoridade competente, se concluído haver indício de crime.

§1º – Sendo a sindicância procedimento inquisitório de apuração, onde não há contraditório, quando resultar em imputação de responsabilidade disciplinar, a aplicação da sanção disciplinar dependerá da instauração de processo administrativo disciplinar de rito ordinário ou sumário.

Art. 15 – As sanções disciplinares a que estão sujeitos os militares estaduais da PMES e do CBMES, são as seguintes:

I – advertência;

II – repreensão;

III – detenção;

IV – reforma disciplinar;

V – licenciamento a bem da disciplina;

VI – exclusão a bem da disciplina;

VII – demissão.

Sanções acessórias

Parágrafo único – Poderão ser aplicadas cumulativamente com as sanções disciplinares deste artigo, as seguintes medidas administrativas acessórias:

I – multa;

II – cancelamento de matrícula em curso ou estágio;

III – afastamento do cargo, função, encargo ou comissão;

IV – movimentação da OME;

V – suspensão da folga, para prestação compulsória de serviço administrativo ou operacional à OME[37].

Advertência

Art. 16 – Advertência é a forma mais branda de punir, consistindo numa admoestação verbal feita ao transgressor, como forma de incentivo à não reiteração da prática de transgressão disciplinar.[38]

Assim, como as medidas administrativas não chegam a conformar uma sanção disciplinar, as sindicâncias no modelo do RDME são puramente investigativas e insuscetíveis de dispensar o processo. À conta disso, não possuem aptidão para causarem a interrupção do prazo prescricional da pretensão disciplinar, a despeito da previsão do § 2º do artigo 145, que é fruto de um tecnicismo equivocado e contrária à jurisprudência da Corte Superior de Justiça, hoje cristalizada no âmbar da Súmula 635.

E ainda que fosse, por suposição, de se interromper o prazo prescricional pela abertura dessa espécie de sindicância, apenas firme no apreço à letra da fria da lei, não haveria como fazer cessar o efeito interruptivo até a instauração do processo disciplinar e o exaurimento do período de franquia, posto que a interrupção da prescrição só ocorre uma vez, ex vi do caput do artigo 202 do Código Civil, dos artigos 125, §5º e 128, do Código Penal Militar e, finalmente, do enunciado da Súmula 635 do STJ.

Essa interpretação suposta, fruto de um exercício argumentação racional, se prestaria a absurdos como na hipótese de imprescritibilidade, por permanecer o feito indefinidamente em poder da autoridade administrativa para fins de solução, sem, contudo, prescrever a pretensão disciplinar. O resultado dessa exegese seria coroar a indolência do Administrador e, pelo princípio da boa-fé, deve ser dispensada de pronto.

Adaptar o período de franquia à sindicância investigativa, com prazo de 15 (quinze dias), prorrogáveis por mais 15 (quinze), também seria impensável, por vários motivos. Em primeiro lugar, porque não se trata de um processo, com participação efetiva do acusado e sujeito ao controle de sua defesa. Além disso, o RDME não estabelece prazo para que a Administração Castrense atribua um resultado à sindicância inquisitiva, embora regule a duração. Finalmente, porque o sistema, no cúmulo da simplicidade, não foi pensado para isso. Numa alegoria, seria o mesmo que passar a habitar uma casa mobiliada com aparelho de televisão, mas sem energia elétrica. Isto não impede que ali se fixe moradia, porém, seus moradores não farão uso do televisor.

Na lógica original da sindicância punitiva, não há a possibilidade de se interromper o prazo prescricional por mais de uma vez, já que ela, por si só, informada pelo contraditório, satisfaz a pretensão disciplinar, a tornar despiciendo o processo posterior. Por não dispor o RDME de tal figura, melhor que se siga a jurisprudência Sumulada da Corte de Superior de Justiça, com a derrotabilidade[39] (desefability) do texto do regulamento, por analogia contra legem in bona partem, ante o manifesto benefício do acusado, para desconsiderar a abertura de sindicância como causa interruptiva da prescrição.

Inclusive, vale destacar que o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo já possuía o entendimento de que, procedimentos investigatórios, de um modo geral, a exemplo do Inquérito Policial Militar, não interrompem a prescrição da pretensão disciplinar.

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. MILITAR. APLICAÇÃO SANÇÃO ADMINISTRATIVA. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL. NÃO CONFIGURADA. PRETENSÃO CONSUMADA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. INVERSÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. Nos termos do art. 145, do Regulamento Disciplinar dos Militares Estaduais - Decreto nº 254-R, de 11⁄8⁄2000, a ação disciplinar prescreverá em 02 (dois) anos contados da data da ocorrência do fato ou prática do ato interrompendo-se pela abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar. II. A instauração de inquérito policial militar não tem o condão de interromper a contagem do prazo prescricional para imposição de sanção administrativa, devendo ser observada a previsão legal, sob pena de violação ao princípio do princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV, CRFB⁄88). III. Não cabe condenação do Estado ao pagamento de custas em razão da dispensa prevista no artigo 20, inciso V, da lei 9.974⁄2013, não havendo condenação em honorários, ex vi do artigo 25, da lei 12.016⁄2009 e súmulas 512 do STF e 105 do STJ. IV. Recurso conhecido e provido para conceder a segurança e reconhecer a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva.[40]

A análise exegética feita até aqui, torna intuitiva a possibilidade, doravante, de avançar no trato específico da Súmula 635 do STJ e de como ela dialoga, por intermédio da lei 8.112/90, com a interpretação autêntica do regime disciplinar dos servidores militares do Estado do Espírito Santo.

3. A súmula 365 do STJ e seus efeitos no regime disciplinar dos militares do Espírito Santo.

O primeiro de três portos de ancoragem à disposição da Súmula 635 do STJ é a definição do início do fluxo prazo prescricional da pretensão disciplinar. Por tudo o que fora remontado anteriormente, nota-se que as discussões sobre a interpretação do texto normativo do §1º do artigo 142 da Lei 8.112/90 não mais se justificam, em razão de ter o STJ considerado válida e adequada a incorporação da teoria da actio nata na norma disciplinar do regime geral dos servidores públicos.

Os prazos prescricionais previstos no art. 142 da Lei n. 8.112/1990 iniciam-se na data em que a autoridade competente para a abertura do procedimento administrativo toma conhecimento do fato [...]

Ficam superados, ao menos no âmbito do STJ, quaisquer outros sentidos interpretativos que contrariem o ideário de que o prazo prescricional da pretensão disciplinar começa a fluir não da violação do ordem jurídica, como quer de maneira ampla o sistema encetado pela lei civil e penal, mas do instante em que a Administração Pública – deveras privilegiada – toma conhecimento do fato violador.

De toda sorte, a regra do artigo 145 do RDME segue refratária à teoria da actio nata e imune aos efeitos da Súmula 635 do STJ. Posto que remanesça aberta a discussão no âmbito da regência disciplinar militar, parece insuperável o argumento de que, ao não adotar expressamente o modelo textual da Lei 8.112/90 quando podia fazê-lo, o Regulamento acabou por rejeitá-lo e tenha, à conta de uma escolha, preferido a segurança jurídica, em detrimento da hipertrofia dos privilégios do Administrador.

A Súmula esbarraria, também, na vedação de interpretação analógica, a despeito do literal texto de Regulamento, para integrar as normas e prolongar o prazo prescricional, em franco prejuízo dos interesses do militar alvo da imputação disciplinar.

Um olhar mais apurado, por seu turno, enxergará na construção enunciativa da Súmula uma lógica progressiva, que trata em primeiro plano do termo inicial do prazo prescricional, com a deflagração fluxo e, na sequência, lida ordenadamente com os termos interruptivos desse fluxo deflagrado. É nessa linha que ela afirma interrompido o prazo prescricional tão logo se materialize o primeiro ato de instauração.

[...] interrompem-se com o primeiro ato de instauração válido - sindicância de caráter punitivo ou processo disciplinar – [...]

Neste trecho, a Súmula encerra mais ideias do que seu vulto aparenta. Há na alusão ao primeiro ato de instauração um sentido não aparente a ser extraído, que significa referência a duas instaurações distintas, em vez de uma instauração mutilada em vários atos. De acordo com a análise anterior, a fase inaugural do processo disciplinar – e da sindicância punitiva, por empréstimo – nos moldes da Lei 8.112/90 é indecomponível. Ocorre a partir de fato único, ou seja, da publicação da Portaria que nomeia a Comissão Processante, conforme regra do inciso I do artigo 151.

Por conseguinte, é certo que a súmula não esteja a se referir à espécie de instauração fracionável própria do processo disciplinar militar, mas à instauração de eventos distintos, em unívoca alusão à sindicância (punitiva) e ao processo, seja qual deles ocorrer primeiro. Verificado o ato dessa primeira instauração, estará o fluxo do prazo interrompido.

A Súmula, portanto, põe fim à possibilidade de interpretação da qual decorra autorização para múltiplas interrupções, pois não é raro que o servidor seja submetido à Sindicância Punitiva já fadada à posterior extinção, apenas para que sua instauração interrompa o prazo prescricional e torne a contar do início, para mais adiante ser interrompido novamente por outra instauração, desta vez do processo disciplinar. Manobras desse jaez permitem quase a dobra do prazo prescricional, sempre que interessante ou útil ao titular do Poder Disciplinar.

A expressão sumular [...] fluir por inteiro [...], que adiante se verá contextualizada, reforça o sentido colocado acima, pois significa que a interrupção ocorre apenas uma vez e, cessado o efeito interruptivo, o prazo torna a correr até que se esgote por completo, do início ao fim, sem novas interrupções. Somente uma, das duas instaurações possíveis, há de interromper o curso do prazo, no caso, daquela que ocorrer primeiro.

O outro sentido que a Súmula carrega neste intervalo, muito provavelmente já assimilado, diz respeito à sindicância e sua capacidade interruptiva do prazo prescricional. O enunciado se refere expressamente à sindicância punitiva como fato jurídico dotado de atributo para interromper o prazo de prescrição, sem mencionar a sindicância investigativa. Em que pese ser raso o raciocínio, não é demais mencionar que, formado o sistema da lei 8.112/90 sobre lógica binária e não havendo sindicância punitiva no regime disciplinar militar, impõe-se a impactação direta do entendimento sumular na regência da disciplina castrense.

Logo, não será mais que temerária a interpretação que, à maneira da concepção romana e canônica de hermenêutica[41], extrai do RDME o credo retrógrado de que a sindicância investigativa possa constituir fato interruptivo da prescrição da pretensão disciplinar.

Entretanto, é quando se alcança o terço final da Súmula 635 do STJ que exsurge a fina constatação de que a totalidade das antinomias que cercavam a temática da prescrição na ambiência da Lei 8.112/90 recebeu tratamento.

[...] e voltam a fluir por inteiro, após decorridos 140 dias desde a interrupção.

Dedicou-se as derradeiras palavras do enunciado ao firmamento do período de franquia, que igualmente merece ser transplantado para o regime disciplinar militar, com algumas adaptações, é claro, em virtude da inegável identidade entre as essências dessas formas jurídicas. Interrompido o prazo prescricional, ele volta a se desenvolver do início ao fim, blindado de novas interrupções, 140 (cento e quarenta) dias depois do ato/fato que o interrompeu. Em poucas palavras, trata-se da prescrição intercorrente do processo administrativo disciplinar.

O lapso de tempo que forma o período de franquia – durante o qual se verifica o efeito obstativo do fluxo do prazo – é produto de operação aritmética que reúne todos os prazos de que dispõe o Administrador para concluir a formação da culpa do servidor público. A aplicação dessa fórmula hermenêutica é largamente utilizada em sistemas penais.

Do mesmo modo, operado o cômputo dos prazos previstos para tanto no RDME, ter-se-ão os períodos de franquia outrora indicados neste trabalho, isto é, 28 (vinte e oito) dias, no rito sumário e 65 (sessenta e cinco) dias, no rito ordinário, contados da data em que o Encarregado recebe a Portaria Delegatória, que deve coincidir com a prática o primeiro ato da fase inaugural do processo.

4. Conclusão

Diante de todo o exposto, o estudo desenvolvido parece ter logrado demonstrar que a Súmula 635 do STJ, ao burilar a lei 8.112/90, atinge hereditariamente aspectos de sobeja importância no que diz respeito também à interpretação autêntica que se pode deduzir a partir da aplicação cotidiana do RDME pelas autoridades militares e judiciárias, titulares do Poder Disciplinar e da jurisdição Castrense, especialmente com relação ao instituto da prescrição da pretensão disciplinar.

Tal interferência, como visto, modifica o sentido atualmente extraído do regime disciplinar militar, porquanto realça a oposta distância que ela guarda da teoria da actio nata, para efeito de termo inicial do prazo prescricional. O RDME privilegia a segurança jurídica e elege a data da prática do ato ou ocorrência do fato como marco deflagrador da prescrição.

Acima disso, guardadas conclusões outras a que se chegou no processo de análise hermenêutica, desautoriza interrupções sucessivas do prazo prescricional, deixa claro que a sindicância meramente investigativa não interrompe a prescrição e (re)afirma a possibilidade de sua ocorrência intercorrente, ao elevar a figura jurisprudencial do período de franquia ao édito sumular.

5. Referências bibliográficas

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007.

BARCELLAR FILHO, Romeu Felipe. Processo administrativo disciplinar. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

CARVALHO, Antônio Carlos de Alencar. Manual de processo administrativo disciplinar e sindicância: à luz da jurisprudência dos Tribunais e da casuística da Administração Pública. 2. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2011.

FERRAJOLI, Luigi. Direito de razão: teoria da garantismo penal. 3. ed. rev. Trad. Ana Paula Zomer, Juarez Tavares, Fauzi Hassan Choukr, Luiz Flávio Gomes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Manual de direito civil. volume único. São Paulo: Saraiva, 2017.

GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.

MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Tratado de direito administrativo disciplinar. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2008.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017

REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. v. 2. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 1987.

SENADO FEDERAL. Novo Código Civil: exposição de motivos e texto sancionado. 2.ed. Brasília: Subsecretaria de Edições, 2005.

SIDOU, Othon J. M. Dicionário Jurídico: Academia Brasileira de Letras Jurídicas. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001.

TARTUCE, Flávio. Direito Civil: lei de introdução e parte geral. v. 1. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2019.

NOTAS

[1] MS 20.942-DF (1ª S 24/06/2015 – DJe 01/07/2015); MS 20.553-BA (1ª S 14/09/2016 – DJe 27/09/2016); MS 22.028-DF (1ª S 28/09/2016 – DJe 19/12/2016); MS 21.682-DF (1ª S 14/06/2017 – DJe 21/06/2017); MS 21.669-DF (1ª S 23/08/2017 – DJe 09/10/2017); AgInt no AREsp 374.344-MG (1ª T 20/02/2018 – DJe 05/03/2018); AgRg no AgRg no REsp 1.535.918-RS (2ª T 26/04/2016 – DJe 27/05/2016); REsp 1.675.064-RJ (2ª T 17/08/2017 – DJe 13/09/2017); AgInt no REsp 1.571.622-RS (2ª T 04/09/2018 – DJe 12/09/2018).

[2] SIMÃO, José Fernando. Tempo e direito civil. Prescrição e decadência. Tese apresentada à Faculdade de Direito da USP como requisito para obtenção do título de Livre-Docente em Direito Civil. São Paulo: 2011, apud TARTUCE, Flávio. Direito Civil: lei de introdução e parte geral. v. 1. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2019. p. 722-723.

[3] STJ - DJe 17/06/2019.

[4] Estado do Espírito Santo.

[5] RDME.

[6] GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 196.

[7] Senado Federal. Novo Código Civil: exposição de motivos e texto sancionado. 2.ed. Brasília: Subsecretaria de Edições, 2005. Disponível em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/handle/id/70319> Acesso em: 19/09/2019.

[8] GONÇALVES, 2017, p. 197

[9] CARNELUTTI, Francesco. Istituzioni di diritto processuale civile, apud SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. v. 2. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 15

[10] SANTOS, 1987, p. 15.

[11] REALE, Miguel apud GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Manual de direito civil. volume único. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 1.695.

[12] MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 421

[13] RMS 23436, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 24/08/1999, DJ 15-10-1999 PP-00028 EMENT VOL-01967-01 PP-00035.

[14] RMS 23436.

[15] Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n. 9.473/Pr. Rel. Min. Edson Vidigal. 5ª Turma. J. 2-9-1999. DJU, 27-9-99, p. 104.

[16] BARCELLAR FILHO, Romeu Felipe. Processo administrativo disciplinar. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 459-461.

[17] Para o Rito Sumário a instauração segue a mesma estrutura, com a exceção de que pode dispensar a publicação da Portaria Delegatória (Art. 129, §2º, do RDME – A instauração do processo administrativo disciplinar com rito sumário poderá ser feita por despacho da autoridade delegante à autoridade delegada, que atuará diretamente sem auxílio de secretário).

[18] SIDOU, Othon J. M. Dicionário Jurídico: Academia Brasileira de Letras Jurídicas. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 467. – S. m. (Lat.) Termo empregado na acepção de caminho, meio ou processo para se alcançar um fim.

[19] Art. 151, inciso I, da Lei 8.112/90.

[20] Michaelis, Moderno Dicionário da Língua Portuguesa, edição de 2001, Coordenada pela Klick Editora, página 452.

[21] FERRAJOLI, Luigi. Direito de razão: teoria da garantismo penal. 3. ed. rev. Trad. Ana Paula Zomer, Juarez Tavares, Fauzi Hassan Choukr, Luiz Flávio Gomes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 32-33.

[22] REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 200, p. 251-262.

[23] GAGLIANO, 2017, p. 199-199.

[24] MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo processo civil brasileiro. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 33 apud GAGLIANO, 2017, p. 199.

[25] MATTOS, Mauro Roberto Gome de. Tratado de direito administrativo disciplinar. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2008, p. 309-312.

[26] MATTOS, 2008, p. 301.

[27] STJ - RMS 52.646/MG, DJ 01/02/2017.

[28] A incompatibilidade ideológica é claramente enunciada no §2º do art. 14, do Decreto Presidencial 4.346/2002, que aprovou o Regulamento Disciplinar do Exército (RDE) – “Quando a conduta praticada estiver tipificada em lei como crime ou contravenção penal, não se caracterizará transgressão disciplinar.” Isto significa que, para efeitos da disciplina Castrense, não se dará tratamento disciplinar às condutas que, antes, indiquem um ilícito mais grave e danoso aos valores militares.

[29] Art. 145, §2º, do RDME.

[30] Art. 145, II, da Lei Federal 8.112/90.

[31] Art. 145, III, da Lei Federal 8.112/90.

[32] CARVALHO, Antônio Carlos de Alencar. Manual de processo administrativo disciplinar e sindicância: à luz da jurisprudência dos Tribunais e da casuística da Administração Pública. 2. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 959.

[33] Ação Cautelar 199801000258909/BA, de Relatoria do Juiz Federal João Carlos Costa Mayer Soares, convocado a compor a 1ª Turma Suplementar, para julgamento em 21.09.2004, publicado na página 36, do DJU de 28.10.2004.

[34] Julgamento proferido pela 3ª Turma, em 24.08.2010.Relatoria Desembargadora Federal Assusete Magalhães – publicado em 31.08.2010, e-DJF1, página 338.

[35] Recurso Ordinário em Mandado de Segurança – ROMS 10316/SP. Rel. Min. Vicente Leal. 6ª Turma. J. 11.04.2000. DJ 22.05.2000. p. 142. JSTJ vol. 17 p. 386.

[36] AgRg no MS 13072/DF. Rel. Min. Félix Fischer. 3ª Seção. J. 24.10.2007. DJ 14.11.2007, p. 401.

[37] RDME

[38] Ibidem.

[39] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 123-181.

[40] TJES, Classe: Apelação, 24151424975, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL. Data de Julgamento: 06/06/2016. Data da Publicação no Diário: 16/06/2016.

[41] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 15.

Tadeu Fraga Adrade é advogado militante na área do Direito Disciplinar Militar e inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Espírito Santo, onde, nomeado pela Portaria 269/2019, preside a Comissão Especial de Direito Militar; Sócio fundador da sociedade de advogados Andrade & Andrade Advogados Associados, presta serviços à Associação dos Cabos e Soldados da Polícia Militar e Bombeiro Militar do Estado do Espírito Santo – ACS; Professor de Direito Militar e Direito Processual Penal da MDV concursos; E-mail: tadeufraga.adv@gmail.com; Twitter: @TadeuFraga.