1. Introdução
Interessante analisar, mesmo após dezessete anos da publicação da Lei estadual n. 14.310/02, que dispõe sobre o Código de Ética e Disciplina dos Militares do Estado de Minas Gerais - CEDM, a expressão “grave escândalo” contida em seu art. 13, inciso III.
Não obstante, o Decreto estadual n. 42.483/02, que regulamenta a referida Lei, não abordar do assunto, deixa a interpretação do dispositivo legal a cargo do Conselho de Ética e Disciplina da Unidade - CEDMU, da Comissão de Processo Administrativo-Disciplinar - CPAD, do Comandante da Unidade e do Comandante-Geral, que são as autoridades competentes para a aplicação de sanção administrativa, e até mesmo da discricionariedade e sensibilidade dos magistrados nas ações judiciais.
O presente artigo busca, sem o intuito de esgotar o assunto, responder se a publicidade provocada pela imprensa, por terceiros ou pela própria Administração Pública, pode configurar o grave escândalo capaz justificar a incidência da norma jurídica em questão.
O tema é relevante porque o grave escândalo, além de caracterizar uma transgressão disciplinar de natureza grave, pode repercutir também na própria permanência do militar na instituição castrense, já que ele, nos termos dos arts. 36 e 64, inciso II, da Lei mineira, poderá, pelo mesmo fato, ser submetido a Processo Administrativo-Disciplinar e demitido das fileiras da corporação.
2. Desenvolvimento
O Código de Ética e Disciplina dos Militares do Estado de Minas Gerais - CEDM, nos termos do seu art. 1º, tem por finalidade definir, especificar e classificar as faltas disciplinares e estabelecer normas relativas a sanções disciplinares, conceitos, recursos, recompensas, bem como regulamentar o Processo Administrativo-Disciplinar e o funcionamento do Conselho de Ética e Disciplina Militares da Unidade. O referido Estatuto, ao enumerar as transgressões disciplinares de natureza grave, dispõe em seu art. 13, inciso III:
III - faltar, publicamente, com o decoro pessoal, dando causa a grave escândalo que comprometa a honra pessoal e o decoro da classe;
Pela simples leitura do dispositivo legal transcrito acima, é possível verificar que a expressão “grave escândalo” é um conceito jurídico indeterminado. Denomina-se conceito jurídico indeterminado a vaguidade de palavras ou expressões semânticas contidas numa norma, com a finalidade de que ela permaneça, ao ser aplicada, sempre atual e correspondente ao momento histórico em que a lei interpretada é aplicada.
Trata-se de uma técnica utilizada pelo legislador para fazer com que o aplicador da lei possa, dentro do sistema positivo e codificado, determinar, em cada caso, o perímetro e o contorno dos comandos legais. Em muitos casos, essa indeterminação jurídica é bem-vinda uma vez que o conteúdo da própria norma permanece atualizado sem exigir uma alteração formal. Todavia, em outros, essa abertura nos regulamentos disciplinares das instituições militares pode alterar demasiadamente a interpretação da norma em razão do subjetivismo de seus intérpretes, tendo-se em vista que seu significado pode ter acepções variadas para cada pessoa, podendo resultar em decisões distintas para casos idênticos.
Em 2017, o egrégio Tribunal de Justiça Militar de Minas Gerais, julgou a apelação cível[1], originária de uma ação anulatória de ato administrativo de demissão decorrente de grave escândalo, interposta contra o Estado de Minas Gerais, que tem como apelante um ex-soldado pertencente à Polícia Militar de Minas Gerais, que, quando de folga e à paisana, foi abordado por uma guarnição enquanto dirigia seu veículo particular sem que ele estivesse devidamente licenciado, portando apenas a documentação do exercício de 2007 e, ainda, com a identificação alfanumérica da placa adulterada com fita preta isolante.
A decisão unânime manteve a sentença primeva, que julgou improcedentes os pedidos iniciais, por ser o ato administrativo punitivo exarado pela autoridade competente e por não existirem fatos indicativos de ilegalidade ou injustiça capazes de dar ensejo à anulação ou revogação da sanção disciplinar impugnada.
Sobre o tema, convém mencionar um trecho do voto do relator, MM. Juiz Cel PM James Ferreira Santos:
(...)
Pela narrativa do ocorrido e pelas provas constantes nos autos, observo que o apelante, ao adulterar a placa de seu veículo para se furtar de certas responsabilidades, adotou conduta antiética, vergonhosa e desabonadora, que se tornou pública e comprometeu a honra e o decoro da classe militar, tendo repercutido negativamente no meio social e junto aos seus pares. Sua ação configurou grave escândalo, pois saiu da normalidade e foi propagada, de forma negativa, junto a outros policiais militares e civis, afetando, seriamente, a credibilidade da PMMG.
Não custa lembrar que, para a configuração do “grave escândalo”, basta que a conduta praticada saia da normalidade e tenha repercussão, mesmo que restrita, ao âmbito interno da Instituição Militar; que “honra pessoal” é o sentimento de dignidade própria, com o apreço e o respeito de que é objeto ou se torna merecedor o indivíduo; e que “decoro da classe” é a repercussão do valor dos indivíduos e classes profissionais, não se tratando do valor da organização apenas, mas também, dos indivíduos que a compõem.
(...)
Depreende-se da decisão que grave escândalo deve ser um fato que extrapole a normalidade, que sobressaia negativamente ao seio da tropa e do aquartelamento, que desrespeite os valores e princípios ético-militares e tenha repercussão, ainda que restrita ao âmbito interno da corporação. Entretanto, faz-se indispensável trazer à reflexão se o grave escândalo proveniente de uma conduta alheia a do militar, como aquela decorrente da atuação dos meios de comunicação, de terceiros ou até mesmo da própria Administração Pública pode justificar a aplicação da norma prevista no art. 13, inciso III, do CEDM.
A sociedade espera de todo militar estadual posturas irrepreensíveis, retilíneas e probas. Todo comportamento que coloque em dúvida o prestígio e a austeridade dos integrantes da instituição, além de diminuir a confiança que a sociedade nela deposita, gera, por consequência, uma sensação de intranquilidade e desconfiança.
A responsabilização dos militares estaduais frente aos seus atos pode ser desenvolvida em três esferas distintas e independentes: a administrativa, a civil e a penal. No âmbito administrativo, as transgressões disciplinares devem estar correlacionadas a condutas que representem o descumprimento de deveres ou a inobservância de proibições, de natureza funcional e não podem extrapolar a proporcionalidade entre falta cometida e punição aplicável. As sanções administrativas estão sujeitas, em suas linhas gerais, a um regime jurídico único, um verdadeiro estatuto constitucional do poder punitivo estatal. Entretanto, o direito administrativo não é avesso ao transplante analógico de conceitos e institutos do direito penal.
Os ilícitos penais e administrativos não são substancialmente diferentes. Segundo Cretella Jr. (1998), a diversificação do ilícito em penal, civil, administrativo ocorre apenas para efeito de integração em um determinado ramo do direito. Não existe diferença de substância, mas de grau. No mesmo sentido, para Nelson Hungria (1945), o que varia é a maior ou menor medida da gravidade ou imoralidade em casa tipo de ilícito, afirmando que o “ilícito administrativo é um minus em relação ao ilícito penal”.
Rogério Greco (2009) segue a mesma linha:
Temos ilícitos de natureza penal, civil, administrativa etc. Será que existe uma diferença entre eles? Ou, numa divisão somente entre ilícitos penais e não penais, podemos vislumbrar alguma diferença? Na verdade, não há diferença alguma. Ocorre que o ilícito penal, justamente pelo fato de o Direito Penal proteger os bens mais importantes e necessários à vida em sociedade, é mais grave. Também aqui o critério de distinção é político. O que hoje é um ilícito civil, amanhã poderá vir a ser um ilícito penal.
Outro ponto de contato é que os ilícitos de natureza penal e civil submetem-se ao princípio da tipicidade. Segundo esse princípio, que decorre diretamente do princípio da legalidade, as infrações devem ser descritas em termos objetivos e determinados pela lei de maneira restritiva, sem reenvio a parâmetros extralegais. Não há óbice, entretanto, a que sejam utilizados elementos normativos, conceitos indeterminados, cláusulas gerais, desde que não impeçam a determinação objetiva das condutas proibidas. A descrição da conduta não esgota o princípio da tipicidade. É necessária também a descrição exata da pena a que o infrator estará sujeito no caso da pratica de determinada conduta.
Nesse sentido, afirma Celso Antônio Bandeira de Mello (2007):
(...) A configuração das infrações administrativas, para ser válida, há se ser feita de maneira suficientemente clara, para não deixar dúvida alguma sobre a identidade do comportamento reprovável, a fim de que, de um lado, o administrado posso estar perfeitamente ciente da conduta que terá de evitar ou terá que praticar para livrar-se da inclusão em penalizações e, de outro, para que dita incursão, quando ocorrente, seja obviamente reconhecível (...) Assim, pressuposto inafastável das sanções implicadas nas infrações administrativas é o de que exista a possibilidade de os sujeitos saberem previamente qual a conduta que não devem adotar para se porem seguramente a salvo da incursão da figura infracional; ou seja, cumpre que tenha ciência perfeita de como evitar o risco da sanção e, ao menos por força disto (se por outra razão não for), abster-se de incidir nos comportamentos profligados pelo Direito.
Além disso, no nosso ordenamento jurídico, inspirado nos princípios garantistas de um Estado de Direito, a função principal da criminalização de condutas pelo direito penal é a proteção de bens juridicamente tutelados. A lei penal existe para criminalizar condutas e ela somente existe para positivar aquilo que a norma penal considera como relevante partindo-se da premissa que qualquer ato atentatório àquele bem intencionado pela norma deveria ser punido como forma de proteger o bem juridicamente. A criminalização de condutas está ligada ao direito penal do fato, somente sendo possível, por esse motivo, punir alguém, exclusivamente, por atos praticados por ela.
A moderna doutrina tem destacado, como corolário lógico do princípio da culpabilidade, o direito penal do ato ou fato, segundo o qual ninguém é culpado de forma genérica, mas somente em relação a um determinado fato ilícito. Um direito penal constitucional é única e exclusivamente o direito penal do fato, pois o homem somente deve responder penalmente pelo que fez. Com propriedade, observam Zaffaroni e Pierangeli (1997), ao tratar sobre o tema, que o direito somente pode penalizar o agir de uma pessoa, já que é uma ordem reguladora de conduta humana.
O direito penal do fato consagra o princípio da culpabilidade como o juízo sobre a relação do autor com o fato concretamente realizado. Esse princípio limita o poder punitivo do Estado e impede a responsabilidade penal objetiva: para que haja a prática de um ato criminoso, seja comissivo ou omissivo, imperioso que a conduta tenha sido praticada dolosa ou culposamente, caso contrário não se admite a existência ao menos de conduta. Portanto, a responsabilidade penal no Brasil guarda natureza pessoal e caráter subjetivo. E cabe, portanto, aos operadores do direito não recepcionar a culpabilidade que não se fundamente no direito penal do fato. Conforme leciona Masson (2014), nenhum resultado penalmente relevante pode ser atribuído a quem não tenha produzido por dolo ou culpa. Admitir a responsabilidade penal por fato causado por outrem é o mesmo que permitir a responsabilidade penal objetiva, que é repudiada de forma absoluta pelo direito penal moderno. E, mutatis mutandis, com o direito administrativo sancionador não pode ser diferente.
Essa modalidade do direito administrativo tem sido cada vez mais objeto de estudo e se mostrado como importante instrumento do exercício do ius puniendi estatal. O direito administrativo sancionador, que tem como função a definição das infrações administrativas, embora se afaste do direito penal em alguns aspectos, em outros muito se aproxima. Da mesma forma que o direito penal é considerado como ultima ratio para as ciências jurídicas, o direito administrativo sancionador deve ser considerado como última alternativa para o poder público.
Pois bem. O ordenamento jurídico é um sistema que se baseia nos pilares da unidade, coerência e completude. Diz-se que um ordenamento jurídico é um sistema porque nele não podem coexistir normas incompatíveis. Em que pese a existência de opiniões divergentes, a divisão em ramos do direito, que nada mais são do que delimitações metodológicas, é meramente acadêmica e aceita por ser útil para o aprendizado e para a ciência. Não obstante, o Estado Democrático de Direito, com forte influxo do constitucionalismo contemporâneo, impõe, tanto no âmbito das normas penais, quanto administrativas, a observância de princípios e regras comuns derivadas da Constituição.
Aplicando-se a mesma sistemática do direito penal ao direito administrativo sancionador, a ideia de responsabilidade deve estar intrinsecamente ligada à ideia de culpabilidade. É imprescindível a existência de elemento subjetivo, consistente no dolo ou na culpa, que ligue a conduta do agente ao resultado por ele causado para que haja tanto a configuração da infração disciplinar quanto a imposição de sanção. Somente pode ser imputável ao agente o fato decorrente de uma conduta voluntariamente dirigida à produção desse resultado.
Dessa forma, se um militar realiza um comportamento censurável que se torna público, notório, escandaloso por atuação da imprensa, ou de terceiros, por exemplo, ao lançar informações em redes sociais, ou da Administração Pública, por exemplo, ao instaurar um procedimento administrativo investigativo, esse resultado, como elementar da norma contida no art. 13, inciso III, da Lei estadual n. 14.310/02, não pode ser a ele atribuído por ter sido causado por conduta alheia. Sendo resultado proveniente de conduta praticada por outrem, não pode possuir o condão de ser atribuído ao militar para impor-lhe uma pena disciplinar, pois ninguém pode ser punido por fato alheio. Também não há que se falar em dolo ou culpa, pois ele não concorreu culposa ou dolosamente para a produção desse resultado. E, faltando um ou mais pressupostos básicos para a configuração da transgressão disciplinar, a conduta praticada será atípica, fato que torna ilegal a punição e nulo o ato administrativo punitivo.
Para a configuração do grave escândalo que compromete a honra pessoal e o decoro da classe, previsto no art. 13, inciso III, do CEDM, a conduta praticada pelo militar deve ser pública e escandalosa, por si só. O grave escândalo deve ser compreendido como um fato público e flagrantemente negativo, repreensível, vergonhoso, imoral, pernicioso, cometido pelo próprio transgressor. E esse fato para ser punível deve, precipuamente, comprometer a honra pessoal, entendida aqui como sentimento de dignidade própria, como também atingir o decoro da classe, havido como a repercussão do valor dos indivíduos e classes profissionais envolvidas.
3. Conclusão
A legitimação do direito punitivo administrativo exige uma nova e profunda reflexão. Postulados e princípios constitucionais, tradicionalmente aplicados ao direito penal, devem ser igualmente respeitados no âmbito administrativo, em especial aqueles que estão relacionados à aplicação de sanções. Admitindo-se a inexistência de diferença ontológica entre ilícitos penais e administrativos, com base na teoria geral do direito penal, é possível, até mesmo se pensar na construção de uma teoria geral da infração administrativa.
O garantismo penal encontra-se em processo de expansão atingindo outros ramos do direito, como o direito administrativo sancionador, de forma a estabelecer uma nova leitura dos direitos fundamentais, especialmente no âmbito do direito administrativo-disciplinar. E a transposição da sistemática do direito penal para o direito administrativo traz mais garantias para os administrados. Ademais, registre-se ainda que a existência de dois ou mais sistemas normativos, que contam com procedimentos semelhantes, tratando, quase sempre, do mesmo objeto, indica superposição de funções e constitui fortíssimo indício de grave ineficiência do sistema jurídico como um todo.
Diante do exposto, fica evidente que o grave escândalo decorrente de divulgação de um fato pela imprensa, por terceiros ou pela própria Administração Pública, não pode concorrer para a configuração da infração prevista no art. 13, inciso III, do CEDM, por ser resultado de conduta alheia. Ao buscar o sentido e alcance dessa norma jurídica, verifica-se que a intenção da Lei é punir fatos que, pela conduta do próprio militar, tornem-se públicos e causem repercussão negativa, ainda que restrita ao âmbito das instituições militares. A responsabilidade decorrente do cometimento de transgressões disciplinares, assim como responsabilidade penal, deve recair diretamente sobre a pessoa que exteriorizou o fato e que se envolveu causal e juridicamente com ele. E essa responsabilidade deve abranger tão somente o resultado causado pelo agente.
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Nota
[1] Processo n. 0000577-66.2014.9.13.0001. Relator: Juiz Cel PM James Ferreira Santos. Julgamento: 09/03/2017. Publicação: 16/03/2017.
Flávia Adriana Ferreira de Azevedo é advogada graduada pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais e pós-graduada em Direito aplicado à Segurança Pública pelo Centro Universitário Newton Paiva. Ex-Cadete da Polícia Militar de Minas Gerais.