O que não se disse sobre a decisão do Supremo Tribunal Federal a respeito do habeas corpus 126.292 e a antecipação da execução da pena.

May 15, 2018

Introdução.

 

O Plenário(1) do Supremo Tribunal Federal(2) (STF) decidiu, o último 17 de fevereiro, no julgamento do Habeas Corpus número 126.292, que a condenação pode começar a ser cumprida depois de sua confirmação pelo Tribunal de segundo grau, ainda que esteja pendente o recurso especial ou extraordinário dirigido às instâncias superiores, ou seja, ao Superior Tribunal de Justiça ou ao Supremo Tribunal Federal. Ademais, afirmou-se que o fato de que esteja pendente o recurso não implica violação alguma do princípio constitucional de não culpabilidade.

 

A enorme repercussão da decisão gerou opiniões desencontradas que, em sua maioria se manifestaram desde uma ótica sectária e priorizando um interesse corporativo.

 

Em geral, os juízes e membros do Ministério Público celebraram o resultado da decisão entendendo-a como uma medida eficaz para a "luta contra a criminalidade em geral e, especialmente, contra a corrupção que, em neste momento, está presente em todo o país.

 

Os advogados, em geral,  destacam a questão da inconstitucionalidade da decisão, protestando e questionando os argumentos utilizados pela Corte.

 

Nem uns, nem outros, por razões distintas, consideram a questão mais importante que está por detrás de da decisão: a estrutura de um sistema recursal em matéria penal lamentável no Brasil e, assim mesmo, o fato de que se buscou com a decisão mitigar com um expediente inconstitucional – ciente disso – o problema que aquele representa.

 

Neste artigo pretende-se desvelar o que existe detrás dos argumentos a favor e en contra a decisão.

 

 

1. O julgamento: a concepção do princípio de não culpabilidade pelo Supremo Tribunal Federal.

 

Desde há muito, especificamente desde o ano de 2009, no julgamento sobre o habeas corpus número 84078, era doutrina consolidada na Corte Suprema que a execução da pena dependia de uma decisão firme, ou seja, já não passível de reforma pela via recursal.

 

No julgamento do habeas corpus número 126292, na sessão do dia 17 de fevereiro de 2016, por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal entendeu que é possível a execução da pena depois de sua confirmação em segundo grau, ou seja, a sentença do juiz, confirmada pelo Tribunal do Estado ou Federal é suficiente para determinar o início do cumprimento de pena, ainda que esteja pendente de análise um recurso ao Superior Tribunal de Justiça ou ao próprio Supremo Tribunal Federal.

 

Mais ainda, o STF declarou que tal execução de pena não viola o princípio constitucional da presunção de inocência, porque a confirmação da decisão pelo Tribunal de segundo grau, encerra a análise dos fatos e das provas, base da culpa do condenado, autorizando-se assim o início da execução da pena.

 

O julgamento teve por Relator o Ministro Teori Zavascki, que foi responsável pelo voto vencedor, seguido pelos Ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes.

 

Votaram contra os Ministros Rosa Weber, Marco Aurélio, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski.

 

O habeas corpus sobre o qual se pronunciou a Corte tinha por objeto impedir o cumprimento de uma ordem de prisão expedida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) a um indivíduo condenado à pena de 5 anos e 4 meses de prisão por um delito de roubo agravado. O Tribunal pronunciu-se condenando o réu e ordenou sua prisão imediata.

 

A defesa tinha manifestado sua pretensão de recorrer da decisão ante o Superior Tribunal de Justiça por entender que a prisão imediata do réu configurava uma antecipação de culpa indevida, uma vez que a decisão ainda não era firme, pois era possível uma modificação pela via recursal. Afirmava que a determinação da prisão contrariava a interpretação que o Supremo Tribunal Federal havia dado ao artigo 5º, inciso LVII, da Constituição da República, que prescreve que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória.

 

 

1.1. Os argumentos do Relator.

 

O Relator do caso, Ministro Teori Zavascki, assinalou que o chamado princípio de não culpabilidade e suas consequências, existe até que seja confirmada a decisão condenatória em segundo grau. Até então, deve-se presumir a inocência do réu. Mas, depois desse momento, uma vez que os recursos já não versam sobre questões de prova mas somente sobre o direito aplicável, ou seja, sobre a interpretação das leis ou da Constituição, já não se pode impedir a execução da condenação com base na presunção de inocência.

 

Os argumentos expostos pelo Ministro Relator se voltaram a duas frentes distintas.

 

Em primeiro lugar, pretendeu discutir o alcance do chamado princípio da presunção de inocência e, em segundo lugar, estabeleceu o que explicou como “um equilíbrio entre o princípio em questão e a necessidade de efetividade da função da jurisdição penal”.

 

No que respeita ao alcance do princípio, começou por afirmar que desde o ano 1991 até 2009, o STF(3) considerou que a presunção de inocência não impedia a prisão imediata se assim tinha sido disposto na sentença e ainda sendo possível recorrer da decisão em instâncias superiores.

 

Referiu, ademais, que com base na antedita consideração, se pronunciou a Corte Suprema em duas oportunidades, no ano de 2003, tratando precisamente a questão relativa à execução provisória da pena nos seguintes termos:

 

SÚMULA 716: Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

 

SÚMULA 717: Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.

 

Igualmente, sustentou o Ministro Relator que, apesar de ter presumido a inocência do acusado antes da sentença penal condenatória, a primeira condenação já “representa, por certo, um juízo de culpabilidade” derivado da apreciação que fez o juiz sobre os elementos de prova obtidos no curso do processo. Ainda que esta condenação não seja definitiva, o juiz afirmou sua convicção a respeito da culpa do réu. Desta maneira, com a seguinte confirmação da condenação por um Tribunal de Justiça ou Federal, de hierarquia imediatamente superior, resta esgotado o exame da prova e com ele, o sentido do duplo grau de jurisdição.

 

Assim, os recursos de natureza extraordinária ou especial não são desdobramentos do mesmo princípio porque não possuem efeito devolutivo amplo, ou seja, não podem conhecer questões relativas às provas, mas unicamente facultam a revisão do direito.

 

Também fez uma comparação com a decisão do STF sobre a Lei Complementar 135/2010, conhecida como Lei da Ficha Limpa, que determina expressamente que constitui impedimento para propor-se como candidato em eleições públicas a existência de uma condenação derivada de órgão colegiado.

 

Do mesmo modo, o Relator, busca traçar uma similitude com um precedente do próprio STF, referente a uma matéria própria de direito internacional (o habeas corpus número 85886), em cujo voto vencedor, a Ministra Ellen Gracie Northfleet  sustentou que “em nenhum país do mundo, depois de observar-se o duplo grau de jurisdição, a execução de uma condenação fica suspensa esperando o referendo da Suprema Corte”, em extensa comparação con o sistema recursal da Inglaterra, Estados Unidos, Canadá, Alemanha, França, Portugal, Espanha e Argentina.

 

Acrescentou, ademais, que desde a entrada em vigor da Emenda Constitucional 45/2004 só é possível conhecer e julgar os recursos extraordinários no STF se o tema tratado, além de ser matéria exclusivamente constitucional, cumpre o requisito de repercussão geral, que excede ao simples interesse das partes demandantes.

 

No que refere ao segundo argumento, ou seja, à necessidade de compatibilizar o princípio de presunção de inocência e a efetividade da função da jurisdição penal, o Ministro Relator tratou de afirmar, primeiramente, que os juízos realizados nos Tribunais Superiores não discutem a culpa, mas que, em geral, tratam unicamente temas de direito, com o que só excepcionalmente pretendem modificar as decisões dos Tribunais dos Estados e Tribunais Federais.

 

Invocou, adicionalmente, estatísticas apuradas pelo Ministro Joaquim Barbosa, no julgamento sobre o habeas corpus número 84078, no qual afirmou que dos 167 recursos extraordinários em que havia atuado como Relator na Corte Suprema, tão só 36 tinham sido aprovados, e deles 30 tratavam exclusivamente a questão do regime inicial de cumprimento de pena, com o que, ao redor de 4% dos recursos tinham alterado efetivamente as decisões de segunda instância.

 

Por isso, sustentou o Ministro Teori Zavaski, os recursos manejados frente às Cortes Superiores (STF e STJ) são, de regra, simples instrumentos dilatórios, com o objetivo ineludível de produzir o advento da prescrição pelo transcurso exagerado do tempo sem juízo definitivo.

 

Pelo dito, tais recursos se estariam convertendo em instrumentos para lograr a não efetividade da jurisdição penal, sob o disfarce de um instrumento de garantia.

 

Conclui seu voto sustentando que incumbe ao STF garantir a efetividade do processo, como único meio de realização do ius puniendi estatal.

 

 

1.2. Outros argumentos a favor da execução provisória: o voto do Ministro Barroso.

 

Acompanhando o Relator, o ministro Luís Roberto Barroso acrescentou outros argumentos em defesa da idéia de executar a pena a partir da decisão dos Tribunais Federais ou dos Estados.

 

Nesse sentido, em primeiro lugar, tornou pública sua crença na prevenção geral negativa da pena, afirmando que o Direito penal “deve ser sério e aplicado de modo efetivo para dissuadir as condutas criminosas”.

 

Em seguida, sustentou que “os diferentes países no mundo oscilam entre poder executar a condenação desde a decisão de primeiro grau ou depois da decisão de segundo grau”, mas, nenhum exige mais que isso, precisamente porque a demora excessiva do castigo impede o Direito penal de dar à sociedade a satisfação necessária e, por isso, descumpre sua missão de prevenção geral em sentido dissuasório.

 

Em terceiro lugar, concluiu que a condenação de primeiro grau, pendente da resolução de um recurso de apelação, converte a presunção de inocência em presunção de culpa, pois o recurso extraordinário não se destina a investigar o acerto ou erro da decisão nem permite que se volte a estudar o fato ou as provas.

 

Tentou motivar esse último argumento afirmando que o texto da Constituição, quando se refere aos pressupostos do recurso especial ou recurso extraordinário, exige que a causa tenha sido decidida em única ou última instância.(4)

 

Por último, tão só para reforçar a convicção de que o sistema de recursos pode levar ao perecimento do direito, apontou na própria lista de julgamentos do dia um caso de homicídio do ano de 1991, que chegou à última instância depois de nada menos que 13 (treze) recursos.

 

 

1.3. Os argumentos da divergência.

 

Contra a tese vencedora os principais argumentos se observa nos votos dos Ministros Marco Aurélio Mello, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski.

 

O Ministro Marco Aurélio sustentou que a execução da pena sem culpa devidamente formada é uma execução demasiado antecipada e que se essa fosse a leitura da Corte a respeito da Constituição, já não seria correcto chamá-la Constituição cidadã, como se costuma fazer.

 

Afirmou que não é possível dar ao texto constitucional uma interpretação diversa da que está escrita e o que ali se diz é, precisamente, a impossibilidade de executar uma condenação enquanto seja possível exonerar a responsabilidade penal do agente.

 

Ademais, se eventualmente se reforma a decisão a respeito da pena que se está cumprindo, não se pode devolver ao réu a liberdade perdida.

 

Igualmente, o Ministro Marco Aurélio, seguindo uma iniciativa anterior do Ministro Cezar Peluzo, propôs uma emenda constitucional tratando exatamente de permitir a execução de pena a partir da segunda decisão confirmatória da condenação, mas o Poder Legislativo não acolheu a pretensão. 

 

O Ministro Celso de Mello, afirmou, inicialmente, que a presunção de inocência é uma notável conquista histórica que remonta à Suma Teológica de Santo Tomás de Aquino, à Carta Magna Inglesa e à Declaração dos Direitos do bom povo da Virgínia, nos Estados Unidos e que sua consagração na Constituição brasileira deriva de uma orientação a favor da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, que já estabelecia, em seu art. 9º, tal presunção frente às práticas absolutistas do Ancien Régimen e da Declaração Universal de Direitos da Pessoa Humana, de 1948, que em seu art. 11, igualmente, estabeleceu que se presume serem todos inocentes até que exista uma condenação judicial definitiva.

 

Além disso, recordou que uma enorme quantidade de cartas e convenções internacionais sublinham o mesmo, tais como a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (Bogotá, 1948, Artículo XXVI), a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (San José de Costa Rica, 1969, Artigo 8º, § 2º), a Convenção Européia para a Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (Roma, 1950, Artigo 6º, § 2º), a Carta dos Direitos Fundamentais da União Européia (Nice, 2000, Artigo 48, § 1º), a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povoos, Carta de Banjul (Nairobi, 1981, Artigo 7º, § 1º, “b”), a Declaração Islâmica sobre Direitos Humanos (Cairo, 1990, Artigo 19, “e”) e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 14, § 2º), adotado pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 1966.

 

Portanto, concluiu a decisão adotada viola a própria perspectiva de um Estado democrático a favor de uma autocracia como a que, em certos momentos históricos, contaminou as ideias penais italianas da Escola Clásica de Francesco Carrara e Giovanni Carmignani, a Escuela Positiva de Enrico Ferri e Raffaele Garofalo, ou a Escuela Técnico-Jurídica de Emanuele Carnevale e Vincenzo Manzini.

 

Afirmou que a presunção de inocência supõe a impossibilidade de executar a pena antes de encontrar-se esgotada a via recursal, constituindo isto uma hermenêutica emancipadora dos direitos básicos da pessoa humana.

 

Assinalou, ademais, um lamentável fato na história jurídica do Brasil que aconteceu durante a ditadura de Vargas, o chamado Estado Novo, quando se editou o Decreto-lei nº 88/37, que impôs ao acusado o dever de provar, em sede penal, que não era culpado. Uma fórmula de despotismo explícito que poderia assemelhar-se à interpretação criticada.

 

Em conclusão, o Ministro Celso de Mello apontou que a lei de execução penal deixa clara a mesma exigência constitucional para a execução de pena, destacando a expressão trânsito em julgado.(5)

 

O Ministro Lewandowski apontou que a decisão implicaria incrementar o número de pessoas na prisão, resultando um cenário caótico, que comparou com o inferno de Dante.

 

Afirmou, também, que se no processo civil, no caso da discussão de questões patrimoniais se estabeleceu um sistema de proteção e caução para evitar prejuízos enquanto se encontre pendente a decisão de um recurso, com mais razão deveria estabelecer-se se o risco é até a liberdade de uma pessoa.

 

 

2. Uma breve referência ao sistema de recursos penais no Brasil.

 

É preciso ter em conta que pelo sistema de recursos no processo penal brasileiro, os julgamentos começam, de regra, por um processo que conclui sua primeira etapa com a decisão de um juiz singular que condena ou absolve logo de uma análise dos fatos e do direito.

 

Desta decisão cabe recurso ante um Tribunal que, no caso da justiça comum, será um Tribunal do Estado; e nos casos de competência da justiça federal, será ante um Tribunal Federal, que julga os recursos que correspondem a um ou mais Estados. Nesta instância ainda é possível discutir tanto os fatos quanto o direito, ainda que já não se permita produção de novas provas. O julgamento aqui se celebra frente a um órgão colegiado que, no mínimo, está integrado por três juízes.

 

Contra a decisão do Tribunal do Estado ou do Tribunal Federal cabe interpor o recurso especial ante o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e, simultaneamente, cabe recurso extraordinário ante o Supremo Tribunal Federal. Neste recurso só cabe a discussão sobre questões de direito, ficando excluída a possibilidade de trazer a análise questões de fato. O STJ é a estância superior cuja função consiste em unificar a interpretação das leis federais em matéria penal. O julgamento se celebra também frente a um órgão colegiado, a 5ª ou 6ª Turma do STJ.

 

Paralelamente ao recurso especial, cabe contra as decisões dos Tribunais dos Estados ou dos Tribunais Federais um recurso extraordinário diretamente ao Supremo Tribunal Federal (STF) –que é a Corte que brinda uma interpretação uniforme da Constituição da República, uma espécie de Corte Constitucional – tratando de discutir a conformidade ou desconformidade da decisão do Tribunal recorrida com o texto constitucional.

 

Igualmente cabe, contra a decisão do STJ, o recurso extraordinário que permita discutir se a decisão de unificação de las leis federais emitida pelo STJ não contraria a Constituição da República.

 

Finalmente, as decisões das Turmas do STF podem ser recorridas ante o Plenário do STF, onde cabe pretender a unificação do entendimento em relação à interpretação constitucional no caso concreto, entre decisões das duas Turmas.

 

Isso sem contar que, em cada uma das etapas são admissíveis embargos declaratórios, ou sejas, recursos que versam sobre omissões, contradições ou obscuridades na decisão.

 

 

3. As posições dos juristas e sua tendência corporativa.

 

A decisão da Corte acendeu uma intensa polêmica entre os juristas, tanto teóricos como práticos, e uma incrível avalanche de opiniões em publicações, periódicos e redes sociais, assim como debates televisivos e por uma numerosa quantidade de meios de comunicação do nosso tempo.

 

Ao prestar atenção ao que se escreve, é possível observar como as opiniões enfrentadas se dão entre quem se manifesta a favor da decisão do Supremo Tribunal Federal e quem se opõe a ela. Mas, não só isso, mas a polêmica surgiu basicamente (com poucas exceções) entre juízes e promotores de justiça de um lado, e advogados de outro.

Isso não é algo surpreendente, mas o que sim é, é a forma pela qual se expressam os argumentos, esquecendo deliberadamente pontos-chave das críticas possíveis a uma e outra posição e silenciando completamente a respeito das razões que levaram o Supremo Tribunal Federal à tomada da discutida decisão.

 

De forma majoritária – e aqui por questões éticas me abstenho de citar fontes – os juízes e promotores de justiça aprovam a decisão do STF, e os advogados e defensores, em geral, a criticam.

 

 

3.1. Os argumentos doutrinais a favor da decisão do STF: o fim justifica os meios.

 

Em geral, os promotores de justiça e juízes –considerando honrosas exceções- se mostraram eufóricos com a decisão, pois acreditaram que acabaria uma má praxis de postergação contínua e interminável da execução das penas, circunstância que permitiria lograr um equilíbrio entre o princípio de ampla defesa e o princípio da razoável duração do processo. Sustentaram que tratou-se de um ‘avanço notável’ no ‘combate à impunidade’, no qual se fez um julgamento de ponderação entre os interesses das defesas e do Ministério Público e que,  finalmente, se restauraria a interpretação anterior a 2009, reconhecendo que os recursos especiais e extraordinários não possuem efeito suspensivo, que é precisamente o previsto na Lei nº 8038/1990.

 

Nesta linha, afirmaram que o que se deve garantir é o devido processo legal, com um acusador independente, um juiz imparcial, provas lícitas, assistência de advogado, um processo contraditório, direito ao silêncio e direito de um novo exame judicial da causa e não recursos sem fim que buscam uma prescrição.

 

Com isso, se leva em conta as vítimas, para permitir-lhes buscar as reparações devidas derivadas do delito assim como a recuperação e repatriação de ativos enviados para exterior, pendentes de sentenças penais firmes, estimados ao redor de 230 milhões de dólares.

 

 

3.2. Os argumentos doutrinários contra a decisão do STF: um desconhecimento deliberado.

 

Por outro lado, e em sua maioria, os advogados e defensores tratam de centrar sua atenção na questão constitucional, por meio de posições críticas veementes  contra a decisão do STF.

 

Os argumentos, geralmente, asseveram um ‘retrocesso em conquistas democráticas derivadas da Constituição de 1988’, uma relativização de cláusulas pétreas constitucionais relativas à presunção de inocência, e uma violação do decido processo legal e da ampla defesa.

 

Os motivos aludidos insinuam que a decisão da Suprema Corte foi inspirada na carência estrutural da justiça e na necessidade de evitar a chegada de um grande volume de recursos às cortes superiores e, inclusive, se disse que há uma intromissão do Poder Judiciário no Poder Legislativo, uma vez que a decisão contraria diretamente a Constituição da República.

 

Fala-se, ainda, de uma “teoria geral do processo” ou de uma espécie de “civilismo” do processo penal, motivado em um evidente esquecimento das categorias próprias do sistema criminal.

 

 

4. Um intento de síntese crítica.

 

Os discursos contra a decisão posta sob lupa, permitem que se possa identificar os vazios argumentativos obtendo uma síntese que corresponda ao que Aristóteles identificava como a virtude (in medio virtus).(6)

 

A isso se dirige este escrito.

 

Portanto, primeiramente, cabe dizer que aqui não se quer só acrescentar argumentos a uma ou outra posição, mas o que interessa é contradizer ambas posições considerando as omissões e assim, enfrentar-se aos argumentos aludidos para tentar chegar a uma síntese, elucidando aquilo que se encontra implícito nas manifestações esgrimidas com extremada fúria.

 

 

4.1. Contra a postura institucional –especialmente do Ministério Público– de impunidade com sacrifício do Estado democrático de direito.

 

Em primeiro lugar, gostaria de apontar que, especialmente na posição dos membros do Ministério Público sobre o tema, chama a atenção a completa ausência de referência à função constitucional da instituição.

 

Segundo determina o art. 127 da Constituição da República, o Ministério Público é uma instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

 

Ou seja, uma das principais funções da instituição é a defesa da ordem jurídica e do regime democrático, o que se reconhece em toda a doutrina.(7)

 

Sendo assim, é fundamental o manutenção da ordem jurídica, o que se logra por meio do respeito absoluto à Constituição e às leis, defendendo o Estado de Direito e, por outra parte, conservando o regime democrático, o que significa defender as conquistas do indivíduo frente à atuação estatal.

 

O dito conduz diretamente a criticar todas as agressões à Constituição da República e, em especial, as que implicam violação aos princípios limitadores do Direito penal frente às intervenções do Estado.

 

A defesa do regime democrático consiste basicamente em exigir que o Direito penal imponha suas consequências a fim de lograr um estrito cumprimento das normas constitucionais, que são garantias básicas dos cidadãos, inclusive dos cidadãos delinquentes.

 

A principal destas garantias é precisamente a referida ao inciso LVII do art. 5º da Constituição.

 

Por isso, não é possível falar –em nenhum caso– de uma postura terminológica belicista de combate à impunidade, pois não é legítimo, em um Estado democrático de Direito, uma guerra do Estado contra o cidadão, ainda que seja o cidadão delinquente. Inclusive porque tampouco tem sentido falar de um equilíbrio entre interesses da defesa contra os do Ministério Público, simplesmente porque o seu interesse – ao menos no sistema jurídico brasileiro– não é o de condenar sistematicamente, mas sim o de obter o resultado mais justo possível no processo criminal, seja de condenação ou de absolvição, até o ponto de que se lhe considera como parte imparcial.(8)

 

De parte dos juízes se estranha muito o aplauso à decisão concomitante ao silêncio a respeito do motivo estrutural evidente que a inspirou, qual seja, a incapacidade estrutural das Cortes Superiores em responder ao volume absurdo de recursos que lhes incumbe apreciar.

 

Nenhum magistrado comenta a evidente omissão na expansão estrutural possível e necessária do Superior Tribunal de Justiça.

 

Importa destacar que o art. 104 da Constituição da República afirma que "O Superior Tribunal de Justiça compõe-se de, no mínimo, trinta e três Ministros".

 

Ainda que tivesse iniciado com o número mínimo de Ministros, não há nenhuma razão que justifique o fato de que permaneça a composição ostentando o número mínimo legal de Ministros, como de fato ocorre.(9)

 

A questão vem à tona principalmente quando se sabe que no ano de 1989, o Tribunal processou e julgou 6.103 processos, enquanto que em 2015, processou e julgou 358.813.(10)

 

O que pode justificar que permaneça o mesmo número de Ministros e que o quadro não se tenha ampliado? Pior: porque os próprios Ministros e magistrados em geral não se manifestam no sentido de tal ampliação?

 

Minha hipótese, eventualmente contestável, é de que há uma acomodação gerada pelo possível status de exclusividade representada pela condição de Ministro, que não se pretende ver diluída pela ampliação de seu número.

 

 

4.2. Contra a pretendida conservação de uma desigualdade elitista: uma crítica aos advogados.

 

A crítica, ainda que sempre respeitando a presunção de inocência, omite a necessária discussão sobre o sistema de recursos que produz igualdade entre os sujeitos comuns e privilégios a os poderosos.

 

Percebe-se, em geral –com algumas poucas exceções– a ansiada necessidade de defesa da presunção de inocência, mas sempre utilizando o sistema de recursos que permite processos eternos.

 

Calam-se, no entanto, unanimemente, no que respeita à equivocidade do regime de recursos vigente, sistema que produz uma enorme distorção do resultado da intervenção jurídico-penal ao ponto de produzir uma evidente discriminação dos menos favorecidos no que se refere à efetividade das condenações.

 

O fato é que o sistema de recursos tal e como está, gera a possibilidade de que um processo criminal se alargue quase indefinidamente.

 

É pior ainda, mas não se critica que, admitida a fórmula de presunção de inocência até as instâncias superiores, as decisões de primeiro e segundo grau nunca sejam firmes. Ou seja, não há segurança jurídica enquanto não se alcance o Supremo Tribunal Federal, porque uma decisão condenatória pode ser sempre revista em segundo grau para a absolvição, mas pode ser reformada outra vez no STJ para a condenação e, finalmente, no STF para decretar novamente a absolvição.

 

Da mesma forma que se pode pensar na espera eterna de uma absolvição, estará o réu por longo prazo submetido à espada de Dâmocles de uma condenação.

 

Além disso, também é uma realidade que tal dilação não é uniforme para todos os casos, bem pelo contrário.

 

O que ocorre, de fato, é que as defensorias públicas não contam com recursos humanos suficientemente amplos para oferecer disponibilidade de manejo de recursos às instâncias superiores, nem sequer, muitas vezes, frente aos recursos aos Tribunais dos Estados e os Tribunais Federais. Mais que isso. Raríssimas vezes se apresentam os defensores públicos para uma defesa oral de suas teses escritas frente aos órgãos colegiados, como fazem os defensores particulares. O mesmo se pode dizer a respeito dos embargos de declaração frente a omissões, contradições e obscuridades que possam ter as decisões de todas as instâncias.

 

Enfim, o grande problema para o qual os advogados deliberadamente não conduzem o debate é que os múltiplos recursos estão disponíveis –não só de direito, mas de fato– para os criminosos de colarinho branco, capazes de pagar por defesas privadas de altíssimo custo.

 

O resultado disso é, não uma simples sensação de impunidade, mas uma sensação generalizada de que a impunidade só existe a favor de quem possui uma excelente condição econômica.

 

Em resumo: não se escuta ou vê – e se sabe perfeitamente a razão – que os advogados critiquem o sistema de recursos penais brasileiro.

 

 

4.3. Os problemas com os argumentos discutidos na Corte.

 

Desde o ponto de vista jurídico-penal, e com o devido respeito ao Supremo Tribunal Federal, os votos sobre uma decisão de tal envergadura evidenciam uma clara insuficiência.

 

E o problema não deriva de uma falta de cultura jurídica dos senhores Ministros, mas de uma exigência que lhes impõe, indevidamente, o próprio sistema lamentável de recursos penais.

 

É que o Supremo Tribunal Federal deveria ser nossa Corte Constitucional, ou seja, deveria limitar-se a conhecer especificamente matéria constitucional, área dominada pela Corte, que se constitui, nesta área de mais de um professor emérito.

 

O grande problema é quando uma Corte de especialistas se vê obrigada a pronunciar-se sobre generalidades, uma vez que chegam ao STF matérias de Direito civil, Direito do Trabalho, Direito processual e, inclusive, Direito penal.

 

Nesse sentido, com o devido destaque de que se trata de um problema de distribuição de competência no sistema de recursos e não da capacidade jurídica dos Ministros, o certo é que, desde o ponto de vista penal, não é a primeira vez que as decisões do Supremo Tribunal Federal resultam absolutamente criticáveis.(11)

 

 

4.3.1. Os problemas do voto vencedor.

 

No que refere ao voto vencedor, é completamente equivocado o argumento de que o princípio de não culpabilidade tem lugar tão somente até que a condenação seja confirmada em segundo grau, simplimente porque não se discute mais nos recursos especiais e extraordinários as provas ou os fatos.

 

O voto desconhece o que a culpa não se afirma exclusivamente a respeito dos fatos e da prova, mas da relação entre o Direito e o fato provado. A afirmação da culpa consiste em asseverar que os fatos provados permitem identificar sua coincidência com a proibição jurídica.

 

Por isso, evidentemente, uma afirmação de culpa jurídico-penal é tanto uma afirmação de fato, quanto de direito.

Consequentemente, se a interpretação a respeito do Direito ainda pode ser revista, é mais que óbvio que não é possível estar seguro a respeito da culpa ou da responsabilidade penal.

 

Igualmente, é lamentável enfrentar o princípio de presunção de inocência com o princípio de necessidade de efetividade da função jurisdicional, porque a ideia de efetividade, ao contrário da presunção de inocência, não encontra lugar entre os princípios fundamentais do Direito penal(12), conflito que deveria resolver-se fazendo o último prevalecer sobre o primeiro (13).

 

Mais lamentável ainda foi a referência aos precedentes sumulares números 716 e 717, porque o recurso em tais textos não logra provar absolutamente nada sobre o tema discutido, pois versam sobre a execução provisória da pena a favor do réu, precisamente o contrário do que trata a decisão.

 

A comparação que se fez com a decisão do mesmo STF a respeito da Lei Complementar 135/2010, conhecida como Lei da Ficha Limpa, que determina expressamente a Constituição de um impedimento para se propor como candidato em eleições públicas, a existência de condenação derivada de um órgão colegiado, não só não serve de parâmetro para a discussão, como também revela una completa falta de compreensão da matéria penal já que, precisamente quando se discutiu aquela lei, o STF buscou traçar um incompatível paralelo entre a matéria penal e a matéria administrativa. O fato de que a lei que determina os requisitos para poder ser candidato a eleições é de matéria administrativa, não permite a comparação simples e direta com a afirmação da culpa penal.

 

Por outro lado, especificamente no que refere ao voto do Ministro Luís Roberto Barroso, é necessário apontar que o mesmo disse acreditar que incumbe ao Direito penal uma função dissuasória de prevenção geral negativa, o que revela o quão longe das atuais discussões sobre a função da pena está o STF, uma vez que as críticas sobre esta função são, desde há muito, conhecidas na doutrina.

 

Desde há muito tempo se afirma que “esta teoria não tem em conta um aspecto importante da psicologia do delinquente: sua confiança em não ser descoberto”.(14)

 

Evidentemente, não será intimidado e não terá medo da pena aquele que confia na impunidade, com o que, este fundamento da pena não encontra razão de ser.

 

Além disso, a existência de uma alta cifra oculta de criminalidade torna ainda mais evidente o curto alcance da pretendida intimidação.

 

Por outro lado, é especialmente criticável a prevenção geral negativa porque tende a suprimir a questão da culpabilidade, ficando indefinidos os limites das penas. Exatamente por isso não é estranho a um Estado totalitário(15) recorrer à ameaça da pena para impor seu poder (16).

 

Por último, é lamentável a ideia de que os recursos especiais e extraordinários  contra as causas já “decididas” -expressão utilizada pela Constituição- obrigam a reconhecer que a culpa já estaria afirmada.

 

Este argumento não resiste nem à mais elementar lógica jurídica. É evidente que todo ato judicial que escolhe determinado ponto de vista como correto e adequado, afastando teses contrapostas, será considerado uma decisão. Com isso, pode-se dizer que, do mesmo modo que se fala de decisão para referir aos acórdãos dos Tribunais Federais e dos Estados, é decisão a que emite o juiz singular. Por isso, o termo decisão que aparece na Constituição não tem por que significar una afirmação da culpa, já que resta claro que uma decisão pode, sim, ser revista.

 

 

4.3.2. Os problemas do voto vencido.

 

Não é correto afirmar, como fez o Ministro Marco Aurélio, que a execução da pena depois do julgamento de segundo grau seja demasiado antecipada. Afinal, há um juízo prévio e uma revisão.

 

É certo que a possibilidade que oferece o sistema de recursos implica exigir mais para a execução penal, mas isso não significa que haja pressa em executar a condenação criminal confirmada em segundo grau, porque inclusive isso é o que se passa na imensa maioria dos ordenamentos jurídicos em todo o mundo.

 

O que caberia dizer é que a precipitação existe somente frente o sistema de recursos penais brasileiro.

 

E, justamente por isso, não faz nenhum sentido invocar o elenco de tratados e cartas de Direito internacional sobre a presunção de inocência, mas a isso se pode responder apontando que todos os outros países que fazem parte de tais tratados acatam seu conteúdo com tão só um duplo grau –e não um múltiplo grau– de jurisdição.

 

Por isso, precisamente, não cabe nenhuma comparação entre a situação pretendida pela Corte e o Decreto-lei nº 88/37 do período Vargas, que impôs –isso sim, desde o primeiro grau– uma fórmula abusiva de presunção de culpa penal.

 

Finalmente, não se pode menos que considerar lamentáveis as justificações de voto manifestadas pelo Ministro Lewandowski, quando se referiu a que um câmbio de entendimento agravaria a situação caótica do sistema carcerário, ou quando fez uma comparação com as garantias do Direito civil.

 

Ainda que seja adequado criticar a situação do sistema carcerário, não se pode corrigir um erro evidente com outro, ou seja, tomando o contrario sensu, se revela o absurdo do argumento porque, neste caso, nenhuma condenação, em qualquer grau e com qualquer número de recursos, pode justificar –como parece entender o magistrado– que alguém se submeta a uma prisão infernal.

 

Que o sistema prisional brasileiro é caótico é um fato notório, mas seguramente isso não se deve a execuções provisórias, mas sim a uma péssima distribuição de recursos (concentrada no regime fechado e não no semiaberto ou aberto) e uma péssima estrutura de assistência judiciária aos condenados, ao lado da multiplicação de adiantamentos de barreiras de imputação nas técnicas de tipificação, principalmente das legislações incriminadoras recentes.

 

De outro lado, não tem cabimento uma comparação com o Direito civil, uma vez que os princípios que ordenam os dois sistemas são completamente distintos, razão pela qual todo intento de paralelismo carece completamente de sentido.

 

 

5. A modo de conclusão: um diagnóstico do problema.

 

Além de chamar a atenção sobre o realmente é importante na questão, corresponde apontar algumas conclusões chaves que permitam inferir argumentos não declarados na decisão analisada.

 

A decisão do STF é de uma miséria histórica, mas encontra suas raízes em um problema claríssimo sobre o qual não se avança na discussão doutrinária: a crise do sistema de recursos penais.

 

Resultam acertadas as múltiplas referências nos votos da Corte que afirmam que em todos os países do mundo se limita a possibilidade de recurso a um duplo grau de jurisdição.

 

Mas essa não pode ser uma razão válida para quebrar o princípio de presunção de inocência, mas só serve para criticar uma absurda inércia do Poder Legislativo brasileiro que não se decide a alterar as regras sobre os recursos criminais. E cada dia mais se pode compreender as razões de tal postura, na medida em que são reveladas evidências de constantes práticas criminosas envolvendo membros do Congresso Nacional.

 

A eles interessa conservar um sistema de recursos intermináveis que lhes permita, com o uso de seu poder econômico – muitas vezes derivado de corrupção – livrar-se de uma condenação.

 

Seria perfeitamente possível e adequado, desde o ponto de vista da presunção de inocência, um sistema de distribuição das instâncias originais em um sistema ratione materiae complementado por um sistema ratione personae, que permita uma única revisão pela via de um recurso de apelação.

 

Como se nota, as questões importantes não podem se restringir à declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade da decisão do STF, senão que devem abranger as razões pelas quais a decisão foi essa.

 

Há muitas perguntas sem respostas. Mas, curiosamente, não são os temas abordados nos votos dos Ministros nem nos comentários da doutrina.

 

Não se pretende respondê-las nem oferecer soluções definitivas para o problema, mas apenas, através das perguntas corretas, propor um espaço de discussão adequado para evitar violações de garantias fundamentais.

 

As perguntas que cabe fazer são as seguintes:

 

Por que o Poder Legislativo não toma iniciativa para modificar o sistema de recursos penais, adotando um modelo racional reduzido a um duplo grau de jurisdição?

 

Por que a Ordem dos Advogados do Brasil não propõe algo neste sentido? Seria porque desapareceriam, para alguns de seus membros, importantes recursos econômicos, criando-se fontes de trabalho para os defensores públicos?

 

Por que o Ministério Público e o Poder Judiciário não se posicionam a favor de uma reforma legislativa? Por que não clamam pela ampliação dos quadros do Superior Tribunal de Justiça?

 

Deve-se respeitar o caminho do precedente judicial apesar do sacrifício das garantias democráticas?

 

Não posso oferecer nenhuma resposta conclusiva para estas perguntas.

 

Mas tampouco vi alguém fazê-las antes.

 

E enquanto não nos propormos a discuti-las, seguiremos mutilando garantias constitucionais.

 

O que penso da decisão?

 

Não tenho dúvidas de que a execução de pena só deveria começar depois do trânsito em julgado de uma decisão.

Afinal, uma das garantias principais derivadas do princípio de culpabilidade é a necessidade de uma sentença condenatória firme para definir a culpa e permitir a imposição de una pena.

 

Só se pode pensar em executar uma condenação que não possa ser modificada, simplesmente porque não se pode afirmar que se trata de um culpado enquanto não se encontre esgotada a via recursal.

 

O problema é que isso nunca ocorre, ao menos, nos processos penais nos quais se investiga sujeitos com grande poder econômico.

 

A mudança de entendimento do STF é um remendo em um falido sistema de recursos penais. Há direito indeclinável à revisão de uma decisão para evitar abusos, mas permitir revisões infinitas é igualmente abusivo.

 

O fato é que ao tentar corrigir um erro pela via equivocada, criou-se outro ainda mais grave.

 

Por causa de leis que não funcionam, deixa de funcionar a Constituição.

 

 

Paulo Cesar Busato é doutor em Problemas Atuais de Direito penal pela Universidade Pablo de Olavide, professor da Universidade Federal do Paraná e da FAE – Centro Universitário Franciscano e membro do Ministério Público de Paraná, Brasil.

 

 

NOTAS

 

 

01 - Trata-se da composição integral da Corte, ou seja, um julgamento em que todos os juízes, denominados ministros, participam.

 

02 - Trata-se da Corte Constitucional do Brasil .

 

03 - O precedente era o habeas corpus 68726, cujo relator foi o ministro Néri da Silveira .

 

04 - Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

[…]

III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:a) contrariar dispositivo desta Constituição;

b) declarar a inconstitucionalidad de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição;

d) julgar válida lei local contestada por lei federal.

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

[…]

III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

 

05 - A referência é aos artigos 105 e 147, que dispõem o seguinte:

“Art. 105. Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução.

Art. 147. Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o Juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares”.

 

06 - “Existiendo tres disposiciones de carácter, dos son perversas, la que es por exceso e la que es por defecto, e una es la da excelencia, la cual corresponde a la posição intermedia”. ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Trad. de Antonio de Castro Caeiro, São Paulo: Atlas, 2009, p. 52.

 

07 - Veja-se, sobre o tema: BELLO, Enzo.  Perspectivas para o Direito penal e para um Ministério Público Republicano. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 292;  MACHADO, Antonio. Curso de Processo penal. 5ª ed.  São Paulo: Atlas, 2013, pp. 185-188 e SOUZA, Sérgio Ricardo e SILVA, Willian. Manual de Processo penal Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2008, pp. 502-503.

 

08 - É a opinião da maior parte da doutrina processual penal brasileira. Por exemplo , OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de processo penal. 16ª, São Paulo: Atlas, 2012, pp. 452-454; NORONHA, Edgard Magalhães. Curso de processo penal. 10ª ed., São Paulo: Saraiva, 1978, p. 179;  PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo penal, o direito de defesa: repercussão, amplitude e limites. 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 39; JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal. 11ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 219; BARROS, Marco Antonio de. A busca da verdade no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 154; CRUZ, Rogério Schietti Machado. Garantias processuais nos recursos criminais. São Paulo: Atlas, 2002, p. 81 e MACHADO, Antonio. Curso de processo penal. 5ª ed.  São Paulo: Atlas, 2013, p. 188. Há quem entenda que isso não é compatível com o princípio acusatório, no qual o MInistério Público deve assumir uma posição de parte. Nesse sentido BADARÓ, Gustavo. Processo penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014, pp. 194-195. Porém, a posição é completamente equivocada porque não observa essencialmente: se trata de não assumir a posição de parte, senão melhor de conjugá-la com o dever geral de preservação do regime democrático, que é perfeitamente possível com a atuação de fiscal da lei.

 

09 - A ideia a respeito desta crítica específica provém de sugestão do Dr. René Dotti, durante evento ocorrido em 15 de junho de 2016, na OAB-PR, em sua homenagem, onde o tema foi debatido.

 

10 - A fonte é o próprio STJ e está disponível online em http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Boletim/verpagina.asp?vPag=0&vSeq=263

 

11 - Como foi o caso do mau uso da chamada teoria do domínio do fato na ação penal 470, um dos mais importantes julgamentos da história da República do Brasil. Veja-se comentários críticos en LEITE, Alaor. Domínio do fato, domínio da organização e responsabilidade penal por fatos de terceiros: os conceitos de autor e partícipe na AP 470 do Supremo Tribunal Federal. In: GRECO, Luís et al. Autoria como domínio do fato. Madrid; Barcelona; Buenos Aires; São Paulo: Marcial Pons, 2014. p. 123-168.

 

12 - Sobre isso, MIR PUIG, Santiago. Estado, pena y delito. Buenos Aires-Montevideo: BdeF, 2006, pp. 88 e ss. No mesmo sentido, consulte-se BUSATO, Paulo César. Direito penal. Parte Geral. 2ª ed., São Paulo: Atlas, 2015, pp. 71 e ss.

 

13 - Nesse sentido ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Trad. de Ernesto Garzón Valdez, Madrid: Centro de Estudios Políticos e Constitucionales, 2002, p. 89.

 

14 - BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão: Causas e alternativas. 2ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 118.

 

15 - RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. 6ª ed. Trad. de L. Cabral de Moncada. Coimbra: Arménio Amado Editor, 1979, pp. 321-323.

 

16 - ROXIN, Claus. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I. 4 ed., München: C.H.Beck, 2006, p. 83.

 

 

 

REFERENCIAS:

 

ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Trad. de Antonio de Castro Caeiro, São Paulo: Atlas, 2009.

BELLO, Enzo.  Perspectivas para o Direito penal e para um Ministério Público Republicano. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

MACHADO, Antonio. Curso de Processo penal. 5ª ed.  São Paulo: Atlas, 2013.

SOUZA, Sérgio Ricardo e SILVA, Willian. Manual de processo penal constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de processo penal. 16ª, São Paulo: Atlas, 2012.

NORONHA, Edgard Magalhães. Curso de processo penal. 10ª ed., São Paulo: Saraiva, 1978.

PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo penal, o direito de defesa: repercussão, amplitude e limites. 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal. 11ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002.

BARROS, Marco Antonio de. A busca da verdade no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

CRUZ, Rogério Schietti Machado. Garantias processuais nos recursos criminais. São Paulo: Atlas, 2002.

MACHADO, Antonio. Curso de processo penal. 5ª ed.  São Paulo: Atlas, 2013.

BADARÓ, Gustavo. Processo penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014.

LEITE, Alaor. “Domínio do fato, domínio da organização e responsabilidade penal por fatos de terceiros. Os conceitos de autor e partícipe na AP 470 do Supremo Tribunal Federal”, in GRECO, Luís et al. Autoria como domínio do fato. Madrid; Barcelona; Buenos Aires; São Paulo: Marcial Pons, 2014.

MIR PUIG, Santiago. Estado, pena y delito. Buenos Aires-Montevideo: BdeF, 2006.

BUSATO, Paulo César. Direito penal. Parte Geral. 2ª ed., São Paulo: Atlas, 2015

ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Trad. de Ernesto Garzón Valdez, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão: Causas e alternativas. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. 6ª ed. Trad. de L. Cabral de Moncada. Coimbra: Arménio Amado Editor, 1979.

ROXIN, Claus. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I. 4ª ed., München: C.H.Beck, 2006.

 

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