O primeiro ponto a ser trazido à baila é definir, de forma simples, o que seja o aditamento. Para Aury – referindo-se ao Código de Processo Penal comum, aditar significa acrescentar, ampliar, incluir dados fáticos que tinham sido omitidos por desconhecimento do acusador quando do oferecimento da ação penal. O princípio da indivisibilidade da ação penal, bem como da obrigatoriedade, impõe ao Ministério Público a carga processual de proceder em relação a todos os fatos e todos os agentes. Contudo, situações existem em que o acusador, quando do oferecimento da denúncia, desconhecia a prática de outros fatos correlatos ou da participação de outros agentes, o que somente vem a ocorrer após iniciado o processo penal[1].
O reconhecido autor prossegue lembrando Rangel, para quem existem dois tipos de aditamento: o próprio e o impróprio. O aditamento próprio pode ser real ou pessoal, conforme sejam acrescentados fatos (real) ou acusados (pessoal), cuja existência era desconhecida quando do oferecimento da denúncia. Em geral, as informações surgem na instrução, em que a prova demonstra que existiram mais fatos criminosos não contidos na acusação ou mais pessoas envolvidas (e que também não haviam sido acusadas). Exemplo: em determinado processo o réu “Mané” é denunciado por evasão de divisas (art. 22 da Lei n. 7.492). No curso da instrução, é apurado que também houve sonegação fiscal dos valores evadidos. Nesse caso, estamos diante de um aditamento próprio real, pois deverá o Ministério Público aditar a denúncia para incluir o fato novo (circunstância fática) e, com isso, permitir que o réu se defenda e o juiz, ao final, possa julgá-lo pelos dois delitos. Se não for feito o aditamento, não poderá o juiz julgar a sonegação fiscal (não poderá condenar, nem absolver, pois não está sob julgamento esse fato).
O aditamento pessoal ocorre quando é denunciado um agente e, na instrução, apura-se que houve a participação de mais duas pessoas. Nesse caso, deverá o Ministério Público aditar para incluir os demais, atento ao princípio da indivisibilidade da ação penal.
Já o aditamento impróprio ocorre quando, embora não se acrescente fato novo ou sujeito, corrige-se alguma falha na denúncia, retificando dados relativos ao fato. Também pode ocorrer que a alteração da competência do juiz conduza à necessidade de ratificação de todos os atos, inclusive os praticados por um promotor agora considerado sem atribuições para tanto. É a situação prevista no art. 108, § 1º, do CPP[2].
Em qualquer caso conclui Aury, o aditamento sempre deverá ser feito antes da sentença, assegurando-se o contraditório e o direito de manifestação da defesa sobre a questão aditada, por mais simples que seja. O que não se admite, em hipótese alguma, é inovação acusatória e decisão sem prévia manifestação do réu[3].
Em relação ao direito castrense, Cícero Coimbra sintetiza com precisão, que no processo penal militar, como nos demais ramos do processo, o juiz (Conselho de Justiça ou juiz singular) deve ficar adstrito ao que foi versado na denúncia, que condensa a descrição dos fatos e o pedido daquele que promoveu a ação penal militar. Não pode julgar aquém, além ou fora do que foi postulado pela parte autora – citra, ultra ou extra petita –, o Ministério Público, em regra. Trata-se do princípio da correlação aplicado ao Direito Processual Penal Militar, em que a decisão deve corresponder aos fatos descritos na denúncia.
A sentença extra petita soluciona lide penal diversa daquela que foi trazida pela denúncia. Na ultra petita, decide-se além daquilo que foi condensado nessa peça. Finalmente, no caso de sentença citra petita, há provimento jurisdicional insuficiente, aquém do que foi postulado na denúncia. Em todas essas situações, não há correlação com os fatos descritos na peça inaugural, havendo afronta ao princípio em estudo.
Cícero Coimbra ainda adverte ser preciso, todavia, muito cuidado ao analisar as situações descritas, porquanto também há a premissa de que o juiz conhece o direito (jura novit curia), de sorte que lhe é permitido entender por classificação jurídica diversa da proposta no pedido, sem ofensa ao princípio ne eat judex ultra petita partium.[4].
Anoto, entretanto, que aditamento da denúncia (mutatio libelli, feito durante a instrução e antes do julgamento do feito) não se confunde com atribuição de definição jurídica diversa da que constou na inicial, e que é feita pelo juiz por ocasião da sentença (emendatio libelli).
Mutatio libelli – Emendatio libelli
Ocorre a emendatio libelli, quando o juiz, por ocasião da sentença, verificando que a tipificação não corresponde aos fatos narrados na petição inicial, poderá de ofício apontar sua correta definição jurídica. Ou seja, na “emendatio” os fatos provados durante a instrução são exatamente os fatos narrados na sentença.
É pacífico na jurisprudência que o réu se defende dos fatos veiculados na peça acusatória, revelando-se possível ao Juiz, uma vez respeitadas as balizas fáticas, conferir a adequada capitulação jurídica (STF, 1ª T, HC 173.118; RHC 120.717). Veja-se, a respeito, o art. 383, do Código de Processo Penal – CPP, que de forma explícita assevera que o juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.
Por sua vez, o art. 437 do Código de Processo Penal Militar – CPPM, tem dispositivo semelhante já que prevê que o Conselho de Justiça poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que constar na denúncia, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave, mas ressalva, desde que aquela definição haja sido formulada pelo Ministério Público em alegações escritas e a outra parte tenha tido a oportunidade de respondê-la, o que poderia sugerir que a capitulação jurídica diversa pelo órgão julgador depende de provocação do Ministério Público e não do órgão julgador. Todavia, o Superior Tribunal Militar sumulou a questão pelo seu verbete 5: “A desclassificação de crime capitulado na denúncia pode ser operada pelo Tribunal ou pelos Conselhos de Justiça, mesmo sem manifestação neste sentido do Ministério Público Militar nas alegações finais, desde quando importe em benefício para o réu e conste da matéria fática.” (DJ 1 Nº 77, de 24.04.95).
O referido art. 437 inclusive encontra-se defasado, pois se refere ao Conselho de Justiça (órgão judicial colegiado) sendo que com o advento da Lei 13.774/2018, e com ela a alteração da organização judiciária da Justiça Militar da União, o Juiz Federal da Justiça Militar passou a ter competência penal monocrática.
Já a mutatio libelli, ocorre quando o juiz concluir que o fato narrado na inicial não corresponde aos fatos provados na instrução processual. Nesse caso, pela redação anterior deveria o juiz remeter o processo ao Ministério Público para aditar a peça inaugural. Os fatos provados são distintos dos fatos narrados. Atualmente, dispõe o art. 384, do CPP que, encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.
Pela expressão “se entender cabível” fica claro que o juízo do aditamento será exercido pelo Ministério Público, sendo que anteriormente, era o juiz quem vislumbrava a hipótese de aditamento. Nos termos do citado § 1º, do art. 384, não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 do Código. O dispositivo parece ter sido esquecido por ocasião da alteração produzida pela lei 13.964/2019. É que o referido § 1º foi incluído pela Lei 11.719, de 2008, ocasião em que a redação do art. 28 estabelecia que caso o promotor não oferecesse denúncia e o juiz não concordasse com o pedido de arquivamento do inquérito policial ou quaisquer peças de informação, deveria fazer a remessa ao procurador-geral que poderia oferecer denúncia, designar outro membro do MP para oferece-la ou insistir no arquivamento que o juiz estaria obrigado a atender.
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, por maioria, atribuiu interpretação conforme ao caput do art. 28 do CPP[5], alterado pela Lei nº 13.964/2019, para assentar que, ao se manifestar pelo arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos da mesma natureza, o órgão do Ministério Público submeterá sua manifestação ao juiz competente e comunicará à vítima, ao investigado e à autoridade policial, podendo encaminhar os autos para o Procurador-Geral ou para a instância de revisão ministerial, quando houver, para fins de homologação, na forma da lei.
Ao mesmo tempo, e agora por unanimidade, atribuiu interpretação conforme ao § 1º do art. 28 do CPP, incluído pela Lei nº 13.964/2019 para assentar que, além da vítima ou de seu representante legal, a autoridade judicial competente também poderá submeter a matéria à revisão da instância competente do órgão ministerial, caso verifique patente ilegalidade ou teratologia no ato do arquivamento. Desnecessário maiores considerações sobre a ilegalidade (patente), suficiente também dizer que por decisão teratológica deve-se entender uma aberração jurídica sem qualquer fundamento.
Como no CPPM não existe dispositivo semelhante ao art. 384 do CPP, sua aplicação deve ser feita com base na alínea ‘a’, do art. 3º, que disciplina o suprimento dos casos omissos pela legislação do processo penal comum e assim, o juízo do aditamento da denúncia é exclusivo do Ministério Público que pode deixar de fazê-lo, e somente em caso de patente ilegalidade ou teratologia constatada pelo juiz, os autos serão encaminhados à Procuradoria-Geral para apreciação do órgão de revisão ministerial.
Aditamento da denúncia na justiça militar
Em relação ao aditamento da denúncia na Justiça Militar, é de se perquirir a quem compete recebê-lo tendo em vista a novel figura do Juiz de Garantias.
É com o recebimento da denúncia ofertada pelo Ministério Público (CPPM, art. 77), que ocorre o início da instrução processual (CPPM, art. 35) e o tratamento que passou a ser dado pela Lei 13.964/2019 (Lei Anticrime) – em que pese direcionado para o processo penal comum, mostra uma intenção de escolha do legislador pelo sistema processual acusatório, que se caracteriza principalmente pela clara distinção entre as atividades de acusar e julgar; onde a iniciativa probatória deve ser das partes, mantendo-se a imparcialidade do juiz, e a necessária passividade no que se refere à coleta da prova.
Com a edição da Lei 13.964/2019, surgiu a figura do Juiz de Garantias, já confirmada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento conjunto das ADI nºs 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, e regulamentada pela Resolução CNJ número 562, de 03 de junho de 2024, que “Institui diretrizes de política judiciária para a estruturação, implantação e funcionamento do juiz das garantias no âmbito da Justiça Federal, Eleitoral, Militar, e dos Estados, Distrito Federal e Territórios”. No julgamento pelo STF ficou assentado que o juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal até o oferecimento da denúncia, marco a partir do qual passa a atuar o juiz da instrução da ação penal e essa separação de função é imperativa.
Com o advento do Juiz de Garantias, na Justiça Militar, quem é que recebe o aditamento da denúncia quando houver?
Primeiramente lembrar com João Pedro HOFFERT, que debruçando-se sobre a questão dos modelos, assinalou que em relação à aplicação do juiz das garantias no âmbito da justiça militar, é de se ressaltar que o tema não é pacífico. Por um lado, poder-se-ia defender que, como o juiz das garantias está previsto no CPP e não no Código de Processo Penal Militar (CPPM), teria havido um silêncio eloquente do legislador.
Todavia, ele lembrou que o STF, ao analisar a constitucionalidade do juiz das garantias, expressamente elencou as exceções da aplicação deste instituto, não indicando a Justiça Militar (“não aplicação da nova sistemática aos processos de competência originária dos tribunais, do Tribunal do Júri, de violência doméstica/familiar e de competência da Justiça Eleitoral”), o que sinaliza poder-se aplicar o juiz das garantias na Justiça Militar também pelo fato constituir um avanço no tocante à garantia dos princípios fundamentais do contraditório e da ampla defesa, lembrando, inclusive Rodrigo Foureaux, para quem, ainda que não haja alteração no CPPM, é possível aplicar regras introduzidas no CPP sempre que decorram da observância de direitos fundamentais e não uma mera alteração processual, sem impactos para a defesa[6].
O ilustre magistrado mineiro apontou ainda que, para a implementação do juiz das garantias, será necessário revisar as normas de organização judiciária locais, considerando que, nos termos do art. 3º-F do CPP e da decisão do STF nas ADIs nsº 6298, 6299, 6300 e 6305, caberá a cada tribunal disciplinar a implementação do juiz das garantias. Assim, no âmbito da Justiça Militar da União, a Lei nº 8.457/92 precisará ser modificada, enquanto que no âmbito da Justiça Militar dos Estados, cada norma estadual deverá ser alterada, seja por iniciativa dos próprios Tribunais de Justiça Militares nos estados de Minas Gerais, São Paulo e Rio Grande do Sul, seja por iniciativa dos Tribunais de Justiça da justiça comum, nos demais casos[7].
Pois bem, nos termos do § 1º do art. 2º, da Resolução CNJ nº562, de 03 de junho de 2024, os tribunais poderão adotar os modelos descritos nos artigos 4º e 5º da Resolução[8], entre outros possíveis, resguardando-se os objetivos e limites impostos pela Lei nº 13.964/2019.
Conforme anotou Marcos Luiz Nery Filho, o caminho a ser percorrido para a efetiva implementação do Juiz das Garantias no Brasil ainda é árduo, tendo como entraves a serem enfrentados a indispensável alteração da legislação que dispõe sobre a divisão e organização judiciária de todos os tribunais do país, assim como a questão financeira dela decorrente – maiores custos inclusive com a criação de novos cargos de magistrados e servidores – já que o orçamento dos tribunais se insere dentro da lei orçamentária de cada ente federativo e é aprovado pelo Poder Legislativo.
Tudo isso deve ser feito com a obediência às garantias e vedações constitucionais asseguradas aos juízes (art. 95), e ao respeito aos princípios insculpidos no Estatuto da Magistratura, lei complementar de iniciativa do STF, dirigida ao Poder Judiciário brasileiro como um todo (art.93).
Nery Junior apontou que em relação à Justiça Militar, verifica-se que apenas os Tribunais de Justiça Militar dos Estados de São Paulo e Minas Gerais implementaram seus modelos, o TJMSP, que possui 6 auditorias, optou pelo da especialização[9], tendo o juízo das garantias fixado na 5ª Auditoria e, o TJMMG, que tem 5 auditorias o pelo critério da dupla distribuição aleatória[10] dos feitos (uma auditoria seria a de garantia e a outra responsável pela instrução, ou de forma cruzada entre as auditorias ou em uma segunda distribuição para as demais auditorias, com a exclusão da que atuou como juiz de garantia).
E que no Tribunal de Justiça Militar do Estado do Rio Grande do Sul e no Superior Tribunal Militar, estudos nesse sentido seguem acelerado, o mesmo acontece nos demais Estados e no Distrito Federal.
O maior desafio a ser enfrentado será naquelas Comarcas de Vara [Auditoria] única, com apenas um juiz, que refletem a imensa maioria da Justiça Comum e também da Justiça Militar Estadual[11].
Ultrapassadas as questões da efetiva implementação do Juiz de Garantias na Justiça Militar, pode-se então fazer as seguintes considerações:
Após a eclosão do fato tido como crime militar, desenvolve-se a atividade de polícia judiciaria, e que está centrada na investigação criminal por intermédio do inquérito policial militar (IPM), da Instrução Provisória de Deserção (IPD) e da Instrução Provisória de Insubmissão (IPI). A autoridade judiciária para o controle da investigação e a decretação das medidas invasivas que sejam necessárias, assegurando-se o respeito aos direitos e garantias constitucionais é o Juiz de Garantias, cuja participação se encerra com o oferecimento da denúncia, que será recebida por outro magistrado, o Juiz de Instrução.
Portanto, quem recebe a denúncia na Justiça Militar será o Juiz Federal da Justiça Militar (Justiça Militar da União) e o Juiz de Direito do Juízo Militar (Justiça Militar Estadual e do Distrito Federal).
E o seu aditamento? Parece lógico que o aditamento (mutatio libelli) é decorrente da denúncia original que foi recebida, assim, aquele que recebe a denúncia recebe seu aditamento também. Mas a Justiça Militar brasileira tem suas particularidades e mesmo diferenças entre si.
É que no processo penal militar existem duas formas de jurisdição penal, a monocrática exercida pelo magistrado togado e, a colegiada exercida pelos Conselhos de Justiça[12].
Em relação à jurisdição monocrática do Juiz Federal da Justiça Militar[13] (processar e julgar civis nos casos previstos nos incisos I e III do art. 9º do Código Penal Militar, e militares, quando estes forem acusados juntamente com aqueles no mesmo processo), e mesmo com relação à justiça monocrática do Juiz de Direito do Juízo Militar[14] (processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis) não existe qualquer dúvida, ou seja, quem recebe a denúncia – o Juiz da Instrução, recebe também o seu aditamento.
A questão que poderia suscitar alguma dúvida iria ocorrer exatamente nos processos de competência dos Conselhos de Justiça (Especial ou Permanente), onde o juiz recebe a denúncia, mas é o colegiado que julga o processo. Com efeito, nos termos do art. 399 do CPPM, recebida a denúncia, o juiz federal (juiz de direito) providenciará, conforme o caso, o sorteio do Conselho Especial ou a convocação do Conselho Permanente de Justiça, e designará dia, lugar e hora para a instalação do respectivo Conselho, que uma vez instalado passa a ser o órgão judicial competente – o Juiz[15] da Instrução e, o magistrado togado dele passa a fazer parte.
Mas essa dúvida não deve existir porque o Conselho de Justiça é um órgão judicial sui generis, formado pelo magistrado togado e por quatro oficiais militares.
Conforme já foi dito alhures, o Juiz Federal da Justiça Militar (Juiz de Direito do Juízo Militar) é o arcabouço jurídico do Conselho de Justiça. É ele quem efetivamente detém o conhecimento legal necessário para resolver qualquer incidente durante o processo. É também quem relata o feito, apresentando-o para os juízes militares e votando sempre em primeiro lugar.
Os atos judiciais são, via de regra, executados por ele ou de acordo com sua orientação. Em caso de dúvidas, estando reunido o Conselho, proceder-se-á a votação de seus membros.
Sua competência encontra-se prevista no art. 30 da Lei 8.457/92, e em vários dispositivos do Código de Processo Penal Militar.
Discorrendo sobre a competência privativa do então Juiz-Auditor [Juiz Federal da Justiça Militar], Célio Lobão Ferreira (1999:413), sintetizou que
As atribuições do juiz-auditor no processo penal militar assemelham-se às do relator, nos processos penais de competência originária dos Tribunais, embora com maior amplitude na realização de atos pré-processuais e processuais, como autoriza o § 5º, do art. 390, do CPPM.
Salvo o interrogatório do acusado, a acareação nos termos do art. 365 e a inquirição de testemunhas, na sede da Auditoria, todos os demais atos da instrução criminal poderão ser procedidos perante o Juiz-Auditor com a ciência do advogado, ou curador, do acusado, e do representante do Ministério Público. A denominação Juiz-Auditor aludiu ao disposto no art. 123, parágrafo único, II, da Constituição.[16]
Portanto, mesmo nos processos de competência dos Conselhos de Justiça, quem recebe a denúncia é o magistrado togado, que de consequência, recebe também o seu aditamento.
Jorge Cesar de Assis é Advogado inscrito na OAB-PR. Membro aposentado do Ministério Público Militar da União. Integrou o Ministério Público paranaense. Capitão da reserva não remunerada da Polícia Militar do Paraná - PMPR. Sócio Fundador da Associação Internacional de Justiças Militares-AIJM. Membro correspondente da Academia Mineira de Direito Militar e da Academia de Letras dos Militares do Estado do Paraná – ALMEPAR. Coordenador da Biblioteca de Estudos de Direito Militar da Editora Juruá. Administrador do site: www.jusmilitaris.com.br
NOTAS
[1] JUNIOR, Aury Lopes. Direito Processual Penal, 15ª edição, São Paulo: Saraiva, 2018, p. 146.
[2] CPP, art. 108. A exceção de incompetência do juízo poderá ser oposta, verbalmente ou por escrito, no prazo de defesa. § 1o Se, ouvido o Ministério Público, for aceita a declinatória, o feito será remetido ao juízo competente, onde, ratificados os atos anteriores, o processo prosseguirá. No mesmo sentido, o art. 507, do CPPM, declarando que os atos da instrução criminal, processados perante juízo incompetente, serão revalidados, por termo, no juízo competente.
[3] JUNIOR, Aury Lopes. Direito Processual Penal, 15ª edição ... pp. 146-147.
[4] NEVES, Cícero Robson Coimbra, Manual de Direito Processual Penal Militar, 4ª edição, 2020, p. 92.
[5] CPP, art. 28. Ordenado o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos da mesma natureza, o órgão do Ministério Público comunicará à vítima, ao investigado e à autoridade policial e encaminhará os autos para a instância de revisão ministerial para fins de homologação, na forma da lei. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019); § 1º Se a vítima, ou seu representante legal, não concordar com o arquivamento do inquérito policial, poderá, no prazo de 30 (trinta) dias do recebimento da comunicação, submeter a matéria à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019); § 2º Nas ações penais relativas a crimes praticados em detrimento da União, Estados e Municípios, a revisão do arquivamento do inquérito policial poderá ser provocada pela chefia do órgão a quem couber a sua representação judicial. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
[6] HOFFERT, João Pedro, Juiz das Garantias e Justiça Militar: Modelos para sua implantação, Revista Direito Militar nº 164, março/abril de 2024, pp. 29-30.
[7] HOFFERT, João Pedro, Juiz das Garantias e Justiça Militar: Modelos para sua implantação .... pp. 31-32.
[8] Art. 4º No caso de comarca ou subseção judiciária com mais de uma vara, o tribunal poderá organizar o instituto do juiz das garantias por: I – especialização, por meio de Vara das Garantias ou de Núcleo ou Central das Garantias; II – regionalização, que envolverá duas ou mais comarcas ou subseções judiciárias; e III – substituição pré-definida entre juízos da mesma comarca ou subseção judiciária. Art. 5º No caso de comarca ou subseção judiciária com vara única, o tribunal poderá organizar o instituto do juiz das garantias por meio de: I – regionalização, que envolverá duas ou mais comarcas ou subseções judiciárias; e II– substituição pré-definida entre comarcas ou subseções contíguas ou próximas com somente uma vara
[9] Resolução TJMSP número 105 de 20 de março de 2024.
[10] Resolução TJMMG número 327, de 27 de agosto de 2024.
[11] NERY FILHO, Marcos Luiz. Aplicabilidade do juiz das garantias no Tribunal de Justiça Militar de Minas Gerais: o critério da dupla distribuição automática. Disponível em: https://www.observatoriodajusticamilitar.info/single-post/aplicabilidade-do-juiz-das-garantias-no-tribunal-de-justi%C3%A7a-militar-de-minas-gerais-o-crit%C3%A9rio-da-d , acesso em 05.11.2024.
[12] Lei 8.457/1992, art. 16.
[13] Lei 8.457/1992, art. 30, incisos I e I-B;
[14] Constituição Federal, art. 125, § 5º.
[15] CPPM, art. 36, § 1º Sempre que este Código se refere a juiz abrange, nesta denominação, quaisquer autoridades judiciárias, singulares ou colegiadas, no exercício das respectivas competências atributivas ou processuais.
[16] ASSIS, Jorge Cesar de. Direito Militar – aspectos penais, processuais penais e administrativos, 4ª edição, revista e atualizada, Curitiba: Juruá, 2021, pp. 185-186.
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