Justiça Militar da União: julgamento monocrático, civis para fins penais e entorpecentes

1 introdução

A Justiça Militar da União (JMU), justiça especializada integrante do Poder Judiciário Brasileiro, é a mais antiga do país, datada de 1º de abril de 1808, contudo sua atuação, competência e funcionamento são desconhecidos pela maior parte da população. É encarregada de julgar crimes militares, praticados por militares das Forças Armadas, bem como por civis, desde que observados um dos incisos do art. 9º do Código Penal Militar.[1]

A Lei nº 8.457/1992, que organiza a Justiça Militar da União, foi parcialmente alterada pela Lei nº 13.774/2018, a qual possibilitou ao juiz civil decidir monocraticamente. Em certas ocasiões, não será necessário o julgamento colegiado pelo Conselho de Justiça, estruturado em escabinato. Anteriormente à sua publicação, a primeira instância era formada, exclusivamente, pelo Conselho de Justiça, a quem cabia decidir eventuais incidentes surgidos no curso do processo, bem como julgar o mérito da contenda, detendo o Superior Tribunal Militar (STM) tanto competência recursal quanto originária, consoante disciplina o art. 6º, I e II, da Lei nº 8.457/1992.

Um grande embate que se anuncia, devido à recente vigência da Lei nº 13.774/2018, diz respeito à correta interpretação acerca da aplicabilidade do art. 30, I-B, da Lei n° 8.457/1992. O militar que vier a ser licenciado das fileiras de uma das Forças Armadas deve ser julgado de maneira monocrática? Qual é o momento em que se deve analisar a condição de militar? E nas hipóteses de acusados que passam, após a prática criminosa, para a reserva, remunerada ou não? A quem compete decidir essa questão? Ao Conselho ou ao juiz civil, individualmente? Qual a melhor exegese a ser feita, com o intuito de possibilitar o fim a que se destina a norma jurídica? Essas são algumas perguntas que necessitam de respostas, embora o Direito não seja uma ciência exata, permitindo-se diferentes tipos de interpretações pelo detentor do poder jurisdicional.

O art. 30, I-B, da Lei nº 8.457/1992, incluído pela Lei nº 13.774/2018, a despeito de sua nebulosidade, se isoladamente observado, torna-se melhor compreensível ao ser analisado conjuntamente com as demais regras do referido diploma normativo, bem como do ordenamento jurídico pátrio, alcançando-se o intento de sua publicação.

Consoante dados divulgados pelo Conselho Nacional de Justiça, no relatório denominado “Justiça em Números”, referente ao ano de 2017, as 19 (dezenove) Auditorias Militares da União perfazem 0,1% (zero vírgula um por cento) das unidades judiciárias de 1º grau. Apesar de englobar todas as regiões do território nacional, a quantidade de órgãos é bem diminuta, assim como o total de servidores que compõem esse ramo do Poder Judiciário. Além disso, verifica-se que o número de casos novos perfaz 0,0% (zero vírgula zero por cento) e a carga de trabalho é consideravelmente menor comparado a outros tribunais.[2] Tal cenário, entretanto, tende a se modificar, no que tange aos dois últimos aspectos supracitados, pois, com a redação estipulada pela Lei nº 13.491/2017, crimes militares não mais estão somente positivados no Código Penal Militar, como também no Código Penal e em legislações extravagantes, desde que o caso sob análise se enquadre em uma das alíneas do art. 9º, incisos II e III.

2 O princípio do juiz natural e o julgamento singular: quem é considerado civil?

Inicialmente, torna-se necessário discorrer acerca da indispensabilidade de o órgão julgador ser independente e imparcial. Trata-se de uma garantia fundamental individual, preconizada pelo art. 5º, XXXVII e LIII, da Carta Magna Brasileira, evitando-se a instituição de juízos ou tribunais de exceção, formados, unicamente, para processar e julgar determinado caso, o que é incompatível com os fundamentos da cidadania e da dignidade da pessoa humana, bem como com os princípios e os valores de um Estado Democrático de Direito.[3]

O princípio do juiz natural evita a prolação de decisões judiciais embrionariamente falaciosas, imperfeitas, tendenciosas e autoritárias, voltadas, desde o princípio, ao interesse pessoal do magistrado, sem haver qualquer preocupação na concretização da cláusula geral de justiça.[4] “A imparcialidade do Judiciário e a segurança do povo contra o arbítrio estatal encontram no princípio do juiz natural uma de suas garantias indispensáveis” (MORAES, 2017, p. 93).

Observando-se um dos questionamentos efetuados nesse artigo, o licenciamento do militar das fileiras de uma das Forças Armadas, no decorrer de um processo, denunciado pelo cometimento de um crime militar, seja esse definido no Código Penal Militar, seja na legislação comum ou extravagante, não afetará o princípio do juiz natural. Isto porque, apesar de o Conselho de Justiça ter sido previamente estabelecido como órgão julgador pela Lei nº 8.457/1992, o qual é formado pelo Juiz Federal/Substituto da Justiça Militar e por quatro juízes militares, estes arrolados mediante sorteio em audiência pública, houve uma modificação legal de competência, de caráter absoluto.

O militar licenciado não possui direito a qualquer remuneração e o licenciado ex officio a bem da disciplina não pode ser incluído ou reincluído na reserva, ficando isento do serviço militar (art. 121, §4º e §5º, do Estatuto dos Militares), sem mais nenhum vínculo com a Força Armada.

O Código Penal Militar, em consonância com o Código Penal Comum, adota a teoria da atividade para esclarecer o tempo do crime, considerando-o praticado no momento da ação ou da omissão, ainda que outro seja o do resultado (art. 5º do CPM), ou seja, torna-se importante a observância do instante da prática delituosa. Nucci (2014, p. 20) exemplifica:

Adotando-se essa teoria, se houver, por exemplo, um homicídio (crime material), o mais importante é detectar o instante da ação (desfecho dos tiros), e não o momento do resultado (ocorrência da morte). Assim fazendo, se o autor dos tiros for menor de 18 anos à época dos tiros, ainda que a vítima morra depois de ter completado a maioridade penal, não poderá ele responder, criminalmente, pelo delito.

Isso, porém, não significa que um eventual licenciamento de um militar possa ser um obstáculo à efetiva atuação singular do Juiz Federal/Substituto da Justiça Militar, pois aquele não mais deve obediência aos princípios primordiais da hierarquia e da disciplina castrenses, os quais garantem o bom funcionamento nas Organizações Militares e o efetivo desempenho das funções das Forças Armadas descritas no art. 142, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB). O art. 27, II, da Lei nº 8.457/1992, alterado pela Lei nº 13.774/2018, é cirúrgico e não deixa margem a dúvidas, pois substituiu a expressão “processar e julgar acusados que não sejam oficiais” para proclamar que cabe ao Conselho Permanente de Justiça “processar e julgar militares que não sejam oficias”.[5]

2.1 Julgamento monocrático: questão de direito a ser decidida pelo Juiz Federal/Substituto da Justiça Militar da União ou pelo Conselho de Justiça?

Um outro ponto que merece a devida atenção relaciona-se à competência para decidir, preliminarmente, se o julgamento de um civil deverá ser realizado pelo Juiz Federal/Substituto da Justiça Militar ou pelo Conselho de Justiça.

Em que pese o estabelecido pelo art. 28, V, da Lei nº 8457/1992, que descreve competir ao Conselho de Justiça decidir questões de direito e de fato suscitadas durante a instrução criminal e o julgamento, sendo obrigatória a convocação dos juízes militares para resolver tais deslindes, compreende-se que houve uma revogação parcial (derrogação) de seu conteúdo pelo art. 30, I-B, da Lei nº 13.774/2018, possibilidade positivada pelo art. 2º, §1º, da Lei de Introdução às Normas Jurídicas Brasileiras, Decreto-Lei nº 4.657/1942,[6] o que torna a competência do Juiz Federal/Substituto da Justiça Militar para julgar civis, monocraticamente absoluta, tendo ocorrido uma redução na competência do Conselho de Justiça, dando-se uma maior autossuficiência ao poderio do juiz civil, tutelando-se sua decisium individualizada, respeitando-se a robustez de seu conhecimento jurídico, seu senso de justiça e a necessidade de um julgamento monocrático para aqueles que não estão subordinados aos valores da caserna.

Por ser uma norma que estabelece competência absoluta, matéria de ordem pública, sendo, portanto, de competência improrrogável, a regra da perpetuação da jurisdição não deve ser aplicada, isto é, a competência pode ser determinada após o registro ou a distribuição da petição inicial, haja vista ter ocorrido uma modificação em razão da pessoa e da função, devendo o processo ser remetido ao juiz natural da causa, o Juiz Federal/Substituto da Justiça Militar. Em relação à aplicação intertemporal dessa norma jurídica, por ser uma legislação de cunho processual, que impacta diretamente na questão da competência, sua incidência é imediata, até mesmo para os processos em curso, desde que não tenha sido proferida sentença, considerando-se válidos os atos praticados na vigência da lei anterior (art. 5º do Código de Processo Penal Militar), valendo-se a máxima do tempus regit actum.[7]

O mesmo entendimento deve ser adotado caso o crime militar seja cometido por um civil, por uma interpretação literal da lei. O objetivo da inclusão do art. 30, I-B, na Lei 8.457/1992, foi permitir que o civil, não vinculado ao cumprimento dos regulamentos disciplinares das Forças Armadas, à hierarquia e à disciplina, ao bom funcionamento da Administração Militar, possa ser processado e julgado por um juiz de carreira, fixando-se a competência deste como absoluta, sem sofrer qualquer tipo de interferência dos juízes militares no resultado da deliberação, prevalecendo-se, pois, o juízo singular em detrimento do colegiado.

As consequências legais de um conduta criminosa perpetrada por um civil não poderiam ser determinadas por juízes leigos, cujos interesses estão relacionados diretamente à preservação do ambiente militar e à recuperação do militar, o que não se coaduna com a vontade do não militar, ao contrário dos crimes militares realizados por praças e oficiais que mantêm esse status funcional no curso da persecução penal, o que torna compreensível a conjugação do conhecimento jurídico pelo Juiz Federal/Substituto da Justiça Militar com a experiência dos juízes militares integrantes do Conselho de Justiça, conhecedores da rotina dos quartéis.

Em concurso de agentes militares e civis, a competência, por expressa manifestação legal, é plena do juízo individual. Contudo, diante da atual e respeitável decisão judicial do E. Superior Tribunal Militar pela competência do Conselho de Justiça para processar e julgar antigos militares licenciados, a redação do art. 30, I-B, in fine, da Lei nº 8.457/1992 perdeu sentido, coerência. Ora, pois, se um ex-militar deve ser julgado por um colegiado do alto escalão da Força Armada a que pertencia, pois cometeu um delito quando ainda tinha a qualidade de militar, privilegiando-se a teoria da atividade, qual é a razão para que um militar da ativa, que realiza as suas atividades na caserna, tendo enraizados em suas condutas os pilares da hierarquia e da disciplina, seja processado e julgado singularmente, quando comete um crime militar em conluio com um civil?

Torna-se compreensível os Tribunais de Justiça Militar adotarem a teoria da atividade, verificando a condição de militar no momento do crime. Isto se deve ao fato, de que, por expressa determinação constitucional (art. 125, §4º), esses órgãos judiciais não têm competência para processar e julgar civis. Ou seja, se um militar estadual perdesse essa condição, antes, durante ou após o processo, caso não se adotasse essa tese, os autos deveriam ser remetidos à Justiça Comum Estadual, o que seria o fim da Justiça Militar Estadual, ao contrário do que acontece na Justiça Militar da União, que possui competência para processar e julgar militares federais e civis. O paralelismo não pode servir como motivo suficiente para que a Justiça Militar da União adote, também, a teoria da atividade . São situações completamente diferentes. A Justiça Militar Federal julga civis pela prática de crimes militares, tendo relevância as questões de licenciamento/reforma/reserva apenas para a fixação do Juízo competente, se singular ou colegiado. Não há incompetência dessa Justiça Castrense, como ocorreria , nessas hipóteses, com a Justiça Militar Estadual.

2.2 O Estatuto dos Militares e as hipóteses de exclusão do serviço ativo: quem deve ser considerado militar?

A Lei nº 6.880/1980 foi recepcionada pela Constituição da República Federativa do Brasil, dispondo sobre as obrigações, os deveres, os direitos e as prerrogativas dos membros das Forças Armadas, englobando temas como o licenciamento, a reforma e a reserva remunerada, algumas das espécies do gênero “exclusão do serviço ativo” (art. 94).

Os militares dividem-se em estáveis (os de carreira e os praças com dez ou mais anos de atividade) e temporários, bem como em ativos e inativos. Os militares da reserva remunerada e os reformados, conforme Estatuto dos Militares, encontram-se na situação de inatividade.[8]

O instituto da reforma dispensa o militar inativo da prestação de suas funções (art. 5º, parágrafo único, II, do Decreto-Lei nº 1029/1969), o que põe fim à sua carreira militar (art. 9º, §1º, do Decreto-Lei 1029/1969), sendo um verdadeiro civil, a partir de então.

Os militares da reserva remunerada, apesar de poderem ser convocados ou mobilizados para a prestação de serviço na ativa, não estão mais fisicamente nas Unidades Militares, participando da rotina, do cotidiano das Forças Armadas. Portanto, não se sujeitam, para fins penais, aos deveres, às responsabilidades, às obrigações e à ética militares, não mais possuindo cargo militar (art. 20 da Lei nº 6.880/1980). Após o cumprimento de seu dever militar de defender a Pátria, de garantir os poderes constitucionais, a lei e a ordem, vivem como civis, desempenhando normalmente suas atividades fora da circunscrição castrense, mantendo-se, apenas, um vínculo formal com a respectiva Força Militar.

Outrossim, em tempo de paz, para que os integrantes da reserva retornem às suas atividades e às funções militares, é imprescindível sua aceitação, garantindo-se a oportunidade de escolha. Essa ausência de obrigatoriedade sugere o não mais pertencimento de seus membros à carreira militar, uma vez que se encontram na inatividade (art. 12, §1º, da Lei nº 6.880/1980). Os componentes da reserva não remunerada são civis. Tal afirmação pode ser constatada, de prontidão, pela ausência da descrição de seus integrantes como militares inativos (art. 3° da Lei nº 6.880/1980), sem possuírem mais qualquer elo com a Administração Militar.

2.3 O conceito de militar pelos Códigos Penal e Processual Penal Militar

O art. 22 do Código Penal Militar descreve que a pessoa que for incorporada às Forças Armadas, em tempo de paz ou de guerra, para o desempenho de uma função militar, é considerada militar. Assim, enquanto o militar da reserva remunerada não retorna à ativa, para excepcionalmente exercer suas atividades militares, não pode ser considerado, efetivamente, pertencente à classe, por não mais estar atrelado, para efeitos penais, aos valores militares. Possui uma vida como a de qualquer outro civil. Em caso de contravenção disciplinar, sujeita-se a punições, as quais não podem ser revistas pelo Poder Judiciário, via de regra, por se referir ao mérito de um ato discricionário, cabendo, apenas em caso de ilegalidade, a impetração do remédio constitucional habeas corpus.[9]

Lobão (2009, pp.185-186) entende que, pelo texto do art. 22 do CPM, conjugado com o conteúdo das legislações penal e processual penal militar, não é considerado militar aquele que se encontra na inatividade. Sendo praticado um delito militar, o inativo torna-se parte da relação processual como civil, com a exceção de sua convocação para o serviço ativo, em que retoma a sua função de militar.

O art. 13 do Código Penal Militar e o art. 6º, I, “a”, da Lei nº 8457/1992, analisando o ordenamento jurídico como um todo, sistematicamente, levando-se em consideração, principalmente, o Código Penal Militar, o Código Processual Penal Militar (CPPM) e a necessidade de ser feita uma interpretação teleológica subjetiva do art. 30, I – B, da Lei nº 8457/1992, perderam eficácia, no que que tange ao aspecto da competência legal de determinados órgãos da Justiça Militar para processar e julgar militares com prerrogativas do posto ou graduação, como, por exemplo, oficiais e oficias-generais da reserva e praças licenciados.

Supondo que um General de Divisão, que se encontra na reserva, pratique um crime militar de lesão corporal, em um lugar sujeito à administração militar, contra um Oficial de Justiça, no exercício de função inerente ao cargo deste, o processamento e o julgamento do feito deverá ser competência do Juiz Federal/Substituto da Justiça Militar e não mais ao Superior Tribunal Militar. O mesmo acontecerá se o autor do crime for um Capitão da reserva do Exército ou um Sargento nessa condição, por exemplo, deixando de ser competente o Conselho Especial de Justiça e o Conselho Permanente de Justiça, respectivamente.

O art. 82, caput e seu inciso I, alíneas “b” e “c”, do CPPM são terminantes ao afirmarem que somente se os militares da reserva forem convocados para o serviço ativo ou se convocados e mobilizados em manobras ou no desempenho das funções militares, nos delitos contra as instituições militares ou a segurança nacional, é que estarão sujeitos à Justiça Militar, foro especial.[10]

2.4 O recente entendimento do Superior Tribunal Militar

O E. Superior Tribunal Militar, em sessão realizada em 16 de maio de 2019, diante da controvérsia que se alastrou entre as auditorias, com entendimentos judiciais firmados no sentido de que os ex-militares devem ser considerados civis e, assim, processados e julgados singularmente, e outros na contramão desse posicionamento, decidindo-se pela manutenção do Conselho, admitiu, por maioria de votos (14x1), o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nº 7000425-51-2019.7.00.0000 proposto pelo Procurador-Geral de Justiça Militar, que tem previsão nos arts. 976 e seguintes do Código de Processo Civil, embora não positivado no Regimento Interno do STM. Tal instituto jurídico visa impedir que a isonomia e a segurança jurídica sejam violadas, adotando-se uma ratio decidendi de caráter vinculante para os processos remetidos ao Tribunal, para os sobrestados e para os que surgirem.

A grande quantidade de decisões judicias envolvendo essa questão unicamente de direito prolatadas por Juízes Federais e Substitutos da Justiça Militar durante a fase de saneamento do processo, desconvocando-se os Conselhos de Justiça para atos futuros quando da juntada aos autos da informação sobre o licenciamento do militar, foram objeto de Recursos em Sentido Estrito (RESE’s) interpostos pelo Parquet Militar.

Analisou-se, na mesma data, o mérito de muitos desses recursos, como, por exemplo, os de nº 7000198-61.2019.7.00.0000, de nº 7000183-92.2019.00.0000, de nº 7000270-48.2019.7.00.0000, decidindo-se, por maioria dos votos dos ministros, que o processamento e o julgamento de ex-militares são de competência do Conselho de Justiça, determinando, portanto, a baixa dos autos à primeira instância para o prosseguimento dos feitos.[11]

Todavia, em relação à deserção, crime propriamente militar,[12] existe uma outra problemática sobre o assunto “licenciamento”, anterior à discorrida acima. Trata-se das condições de procedibilidade e prosseguibilidade, as quais impactarão, por um lado, diretamente na competência da Justiça Militar da União ( critério objetivo – em razão da pessoa), de acordo com a jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal, e, por outro, promoverão a teoria da atividade e o processamento e o julgamento colegiado, consoante posicionamento da instância superior militar.

O E. Superior Tribunal Militar possui uma jurisprudência consolidada a respeito desse crime. O entendimento firmado é o de que a qualidade de militar deve existir até o recebimento da denúncia, sendo uma condição de procedibilidade. Entretanto, após essa fase, pode ocorrer o licenciamento do militar ainda durante a ação penal de deserção ou, até mesmo, durante a execução penal, não sendo essa uma condição de prosseguibilidade, não resultando na extinção da punibilidade.[13]

Entretanto, O E. Pretório Excelso, há tempos, não vem corroborando com esse posicionamento, não adotando a teoria da atividade como sustentáculo para o prosseguimento do processo ou da execução penal pelo cometimento do crime de deserção. [14]

Diante da situação de dissonância verificada pela apresentação de teses jurídicas dicotômicas para o crime de deserção e da novel jurisprudência do E. Superior Tribunal Militar acerca da impossibilidade de processamento e julgamento monocrático de feitos para ex-militares, fundamentando-se na teoria da atividade, a condição de militar ao tempo do crime permanecerá como linha de raciocínio ou sua validade está se esgotando, apesar de mal ter começado? A tendência, diante de todo o conteúdo abordado, é pela não sobrevivência dessa hermenêutica.

Ao invés de gerar esclarecimentos sobre novos conceitos referentes à organização da Justiça Militar da União e ao regular funcionamento de seus Serviços Auxiliares, a nova legislação (Lei nº 13.774/2018), infelizmente, trouxe insegurança jurídica, principalmente se estudada depois do entendimento firmado pelo E. Superior Tribunal Militar sobre processamento e julgamento de militares licenciados. Uma outra questão que merece atenção é: com a jurisprudência do E. Superior Tribunal Militar de que os militares licenciados estarão sujeitos ao processamento e ao julgamento pelo Conselho de Justiça, por quais motivos o militar processado juntamente com um civil por um crime cometido em concurso de pessoas será julgado monocraticamente? Há lógica nesses fatos? Alguém que não mais pertence às Forças Armadas sendo processado e julgado colegialmente e um militar na atividade, tendo praticado um crime em concurso com um civil, de modo singular?

Uma modificação legal na parte final do art. 30, I-B, da Lei 8457/1992, incluído pela Lei nº 13774/2018, não seria a melhor solução, a fim de estar atrelado às novas decisões judiciais reiteradas e uniformes do E. Superior Tribunal Militar? A possibilidade de prolação de duas sentenças divergentes para um mesmo processo geraria injustiça ou a injustiça estaria no fato de um militar ser julgado monocraticamente, quando pratica um delito em concurso de pessoas com um civil e um outro colega de farda, delinquente solitário, processado e julgado por um Conselho de Justiça, composto pelo presidente, o Juiz Federal/Substituto da Justiça Militar, e por Oficiais da respectiva Força Armada? A primeira resposta é positiva, em favor da concretização da segurança jurídica. Sobre a segunda, a equidade estaria comprometida pelo julgamento monocrático em conjunto de um militar da ativa e de um civil.

3 O novo conceito de crime militar: critério da especialidade x novatio legis in mellius

Tipos penais que não constam do Código Penal Militar, estando presentes apenas no Código Penal Comum ou em legislações penais extravagantes, poderão ser imputados pela autoridade julgadora da Justiça Militar aos agentes ativos, se um dos requisitos do art. 9º, II e III, do CPM estiver preenchido. Servirão como fundamentação para a condenação penal, não mais estando os magistrados somente adstritos às normas jurídicas primárias e secundárias do CPM.

O art. 9º, §2º, do Código Penal Militar é eivado de inconstitucionalidade formal e material. O Tribunal do Júri consiste em uma cláusula pétrea (art. 5º, XXXVIII, da CRFB), por se tratar de uma garantia fundamental e individual do cidadão, o qual, em decorrência de cometimento de um ilícito doloso contra a vida de um civil, estará sujeito a um julgamento perante sete juízes leigos (conselho de sentença). Logo, eventual restrição, desde que não afetasse o núcleo essencial de seu conteúdo, somente poderia ocorrer por emenda constitucional, único meio formal capaz de modificar a Constituição de 1988. Se um militar de uma das Forças Armadas praticar um feminicídio contra uma civil, durante operações de garantia da lei e da ordem, como, por exemplo, as que ocorreram no Espírito Santo, no Rio Grande do Norte e, mais recentemente, no Rio de Janeiro, a competência para julgá-lo, embora o art. 9º, §2º, III, do CPM preveja ser da Justiça Militar da União, - essa situação não se mostra pertinente, por violar a lei máxima do ordenamento jurídico brasileiro -, é soberana do Tribunal do Júri, devendo-se prevalecer a regra do art. 9º, §1º, do CPM.

É bem verdade que o art. 124, caput, da CRFB não proíbe a Justiça Militar da União de julgar crimes militares dolosos contra a vida de civis, como é prevista expressamente essa vedação à Justiça Militar Estadual (art. 126, §4º, da CRFB). Entretanto, o art. 5º, XXXVIII, “d”, da Carta Magna é claro ao descrever a competência do Júri para julgamento dos crimes dolosos contra a vida, não havendo ressalvas quanto aos crimes militares federais. É de importante observância a realização de uma leitura voltada à efetividade das normas constitucionais, ainda mais de uma garantia fundamental do acusado, tutelando-se o devido processo legal, um dos pilares do Estado Democrático de Direito. O Tribunal do Júri possui um procedimento com rito especial, previsto no Código de Processo Penal.

Busca-se concretizar uma norma de eficácia plena, de aplicação imediata, que detém um status singular no ordenamento jurídico brasileiro, por ser uma cláusula pétrea. As normas jurídicas assim classificadas só podem sofrer modificações para torná-las mais protegidas, não existindo a possibilidade de suas temáticas serem enfraquecidas, perdendo força jurídica. Outrossim, há que se atentar para o fato de que os agentes públicos (os membros do Poder Judiciário, no presente contexto), ao contrário dos particulares, só podem atuar se houver permissão para tal, o que não existe na Magna Carta para o julgamento de delitos militares praticados com animus necandi contra a vida de civis pela Justiça Militar Federal.

Uma questão que será exposta ao longo do presente artigo diz respeito à interpretação dos incisos I e II, do art. 9º, CPM para os crimes impropriamente militares praticados por militares. Qual seria a legislação a ser aplicada? E no caso do art. 290, CPM e da Lei nº 11.343/2006? [15]

O Código Penal Militar prescreve no art. 290, caput, o delito de tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar em lugar sujeito à Administração Militar, crime militar impróprio, de mera conduta, de perigo abstrato, de tipo alternativo misto, contra a saúde, que também tem guarida na legislação extravagante de nº 11.343/2006 (mais precisamente nos arts. 28 e 33), a qual instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas. Enquanto que a norma jurídica castrense não diferencia as condutas realizadas pelo usuário e pelo traficante, positivando, abstratamente, a mesma pena máxima para ambos (reclusão até cinco anos) – embora se reconheça o importante papel do órgão julgador no momento da dosimetria da pena para diferenciá-los −, a Lei Antidrogas trouxe previsões distintas para esses dois agentes quanto às cominações legais.

O primeiro está submetido a penas alternativas, restritivas de direitos (advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade, frequência a programas educacionais), já o segundo está sujeito à pena privativa de liberdade e à multa, evidenciando o maior grau de reprovabilidade da atividade criminosa para fins punitivos de quem importa, exporta, transporta, vende, em relação àquele que adquire droga para consumo pessoal. [16] A utilização de drogas ilícitas é uma questão de saúde pública. O Poder Executivo, cuja função típica é a de administrar o Estado, necessita criar e executar políticas públicas voltadas aos usuários dependentes, a fim de possibilitar sua reabilitação e o convívio na sociedade. Os distúrbios psicológicos têm como consequência imediata a agressividade física, tornando o usuário-dependente, em muitos casos, um perigo para a segurança social.

Anteriormente à publicação da Lei nº 13.491/2017, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal era predominante e a do Superior Tribunal Militar uníssona, no sentido de que os crimes de drogas cometidos por militares das Forças Armadas em local sujeito à Administração Militar gerariam a incidência da legislação castrense, tendo em vista que, no conflito aparente de normas, dever-se-ia privilegiar o princípio da especialidade, sendo criada, inclusive, a Súmula 14 do Superior Tribunal Militar, não se incidindo o Princípio da Insignificância.[17]

Pelos recentes julgados,[18] os Egrégios Pretório Excelso e Superior Tribunal Militar, mesmo com o advento da Lei nº 13.491/2017, deverão manter sua jurisprudência, cumprindo o que prevê o art. 926 do Código de Processo Civil.[19]

O art. 290 do CPM, assim como os arts. 28 e 33 da Lei nº 11.343/2006 são normas penais em branco heterogêneas, isto é, a fim de que as condutas descritas no texto legal possam ensejar a aplicação de penalidades, há a necessidade de conjugá-los com uma outra espécie normativa, uma norma jurídica secundária, que não inova no ordenamento jurídico brasileiro, não criando direitos nem estabelecendo obrigações, embora as complemente, sendo um ato administrativo decorrente do poder normativo da Administração Pública, esclarecendo o alcance de seu conteúdo.[20] Trata-se da Portaria nº 334/1998 da Agência Nacional de Saúde Suplementar, que estabelece as substâncias psicotrópicas de uso controlado e proibido, atualizada, mais recentemente, pela Resolução da Diretoria Colegiada nº 246, de 21 de agosto de 2018.

Nas Organizações Militares, o delito de posse e uso de substância entorpecente é corriqueiro, principalmente da maconha, cujo principal componente da planta cannabis sativum é o tetrahidrocanabinol (THC), não sendo poucos os casos de autos de prisão em flagrante sendo lavrados.

Os delitos de drogas praticados por militares em lugares sujeitos à Administração Militar ensejam a aplicação do art. 290, caput, do CPM. Tal afirmação decorre do princípio da especialidade, o qual estabelece que, contrapondo-se duas normas jurídicas, deve-se aplicar aquela que trouxer a matéria de maneira mais específica. Como é nítido, comparando-se as duas legislações supracitadas, vê-se que a expressão “em local sujeito à Administração Militar” demonstra o seu caráter peculiar (ratione loci), visando a resguardar a hierarquia e a disciplina militares, que são tão relevantes para a formação de uma Força Armada incólume, em prol da concretização de suas funções constitucionais. A alegação de que a Lei nº 11.346/2006, por ser posterior e mais benéfica ao art. 290 do CPM, que data de 1969, revogou-o, não pode prosperar. Aplica-se o art. 9º, I, do CPM. Trata-se de crime impropriamente militar (o autor utiliza esse termo de acordo com a teoria clássica),[21] positivado na codificação penal castrense de modo peculiar, com um importante detalhe que a diferencia da legislação penal extravagante.[22]

O Códigos Penal Militar, por viger há quase cinquenta anos sem ter sofrido modificações nas descrições de seus crimes e de suas penalidades, principalmente no que refere ao art. 290, caput, do CPM, não acompanhou a evolução da sociedade, a necessidade de se reprimir novas tendências de condutas criminosas voltadas ao tráfico de drogas (já estão previstas na Lei nº 11.343/2006), que se perpetuam em ambientes dicotômicos do país, nos “asfaltos” e nas comunidades, mas também dentro dos recintos militares e nos demais locais sujeitos à hierarquia e à disciplina militares. Por isso, uma alteração legislativa precisa ser efetivada, com o intuito de chancelar o poder estatal frente aos diferentes atores que compõem uma complexa rede criminosa desse tipo, tornando mais severas as sanções penais. [23]

3.1 Os princípios da insignificância, da bagatela imprópria e a repressão às drogas nos quartéis

O princípio da insignificância, também conhecido como o da bagatela própria, vem sendo utilizado, em alguns crimes, como um mecanismo de se evitar a utilização do direito penal, o qual deve ser a ultima ratio, por ausência de tipicidade material. O Código Penal Brasileiro adota a teoria finalista de crime, de Hans Weber, sendo o crime um fato típico, ilícito e culpável, em que o dolo e a culpa são analisados na conduta do agente, um dos elementos integrantes da definição de fato típico.[24] A tipicidade, outro componente, subdivide-se em formal e material. A primeira significa a exata correspondência entre a conduta do agente e a norma jurídica primária, enquanto que a segunda o grau de perigo ou lesão de uma conduta a um determinado bem jurídico tutelado pelo Direito, atestando-se a imprescindibilidade da atuação estatal para reprimi-la.[25]

O Supremo Tribunal Federal, em vários julgados, já definiu que o princípio da insignificância, para que seja aplicado ao caso concreto, precisa atender a quatro requisitos objetivos: i) mínima ofensividade da conduta; ii) nenhuma periculosidade social da ação; iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e iv) inexpressividade da lesão jurídica. O Superior Tribunal de Justiça, por outro lado, acrescenta o requisito subjetivo da análise da relevância do objeto material do crime para a vítima. Consoante jurisprudência das referidas cortes superiores, não cabe a incidência do princípio da insignificância, nos seguintes delitos: roubo; contrabando; moeda falsa; crimes contra a Administração Pública (vide súmula 599 do STJ)[26]; posse para uso pessoal e tráfico de drogas. A Sexta Turma do STJ, contudo, criou um precedente pela aplicabilidade do princípio da insignificância em crimes contra a Administração Pública, baseando-se nas peculiaridades do caso concreto (primariedade e idade do réu, além do valor do bem avariado).[27]

O crime de tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar do Código Penal Militar prescreve a pena máxima de até cinco anos de reclusão, sendo o mínimo o de um ano, consoante art. 58 do CPM.

É um crime de perigo abstrato, ou seja, independe da concreta e efetiva manifestação de perigo ao bem jurídico protegido pelo ordenamento jurídico, a saúde pública, pois esse já é presumido, em razão do fato em si, visando a se resguardar, consequentemente, a segurança social. Portanto, o princípio da insignificância não pode ser utilizado, mesmo se as quantidades periciadas sejam ínfimas, pois a coletividade torna-se agente passivo do delito.

O sentido de tal proibição torna-se mais perceptível nas Organizações Militares, pois a introdução de uma droga ilícita por militar em lugar sujeito à Administração Militar não só afeta a confiança, a obediência, a disciplina e a hierarquia castrenses, tumultuando a rotina e o bom convívio no quartel, como também demonstra o desinteresse e a indiferença do membro da Forças Armadas com os princípios a que deve seguir, com os valores e a ética militares, com as responsabilidades que assumiu ao se tornar militar.

Essa situação é ainda mais aviltante, nos casos em que o militar está exercendo uma atividade que exige bastante zelo e atenção, como, por exemplo, o de sentinela armada, a quem incumbe guardar um posto, prevenindo quaisquer ocasiões de perigo ao corpo militar, defendendo-o de eventuais inconvenientes, o de militar em treinamentos de tiros, o que está em operações para a garantia da lei e da ordem (GLO) e o de militar que executa a função de armeiro. Tais tarefas, após o uso de drogas, pode se tornar muito mais difícil de cumprimento, uma vez que a substância tem a capacidade de influir na personalidade do agente, convertendo-o na maior ameaça ao quartel, tendo potencialidade para ocasionar perigo à vida não só das pessoas que ali se encontram, como também das que estão do outro lado do muro.

A bagatela imprópria consiste em um princípio, o qual descreve que, em determinadas ocasiões, examinando-se o caso concreto, o modo como o crime foi realizado, as circunstâncias e consequências do delito, a personalidade do agente, seu histórico social (antecedentes) – art. 59 CP −, apesar de ter sido constatada a prática de um fato típico, antijurídico e culpável, os três pilares do conceito de crime, a aplicação da pena não se mostra adequada e necessária.[28] No cotidiano militar, tal instituto não merece tutela.

Em razão das particularidades da vida militar, das obrigações, dos deveres, dos valores e princípios frequentemente enfatizados pelos Comandantes das Unidades Militares e enraizados em suas orientações, descritos minuciosamente no Estatuto dos Militares, de observância obrigatória, o Poder Judiciário não pode ignorar o ato, ainda que o agente seja primário e que confesse o delito de uso ou posse de drogas ou que adote atitudes a fim de minimizar as consequências naturais do fato, por ser um crime que não atinge apenas o próprio sujeito ativo, como também todos os seus colegas de farda, as atividades militares e a coletividade, reflexamente. Além de trazer uma preocupação ao bom desempenho e ao exercício das funções de cada militar e da Organização como um todo, sua conduta pode acarretar um perigo além dos limites do território militar.

Outrossim, os militares que agem dessa forma são más companhias e influências para os demais da tropa, podendo influir nos pensamentos e nas atitudes dos outros, acarretando em um contínuo cometimento de crimes da mesma espécie, sendo um fardo para a Força. Nesses casos, os soldados do efetivo variável do Exército, os soldados de segunda classe da Aeronáutica e os marinheiros recrutas (MN-RC) da Marinha, após o término do serviço militar obrigatório (doze meses), são licenciados a bem da disciplina pelos Comandantes das Organizações Militares a que estão atrelados.

3.2 O benefício da suspensão condicional da pena

Caso o militar réu do crime acima, após exame dos autos, seja condenado com pena de até dois anos de reclusão, caberá a aplicação da suspensão condicional da pena (Sursis) – art. 84 do CPM e art. 606 do CPPM -, que não é uma espécie de pena.[29] Há divergências doutrinárias quanto à obrigatoriedade de sua concessão pela autoridade jurisdicional. Alguns doutrinadores entendem tratar-se de um direito subjetivo do condenado, enquanto que outros de uma possibilidade.[30] Fico com a primeira corrente. Será concedido o Sursis, ficando em liberdade provisória o sentenciado, cabendo ao próprio, após a efetivação da coisa julgada, aceitá-lo ou não, na audiência admonitória, em que serão lidas as condições do art. 626 do CPPM impostas pelo(s) membro(s) do Poder Judiciário, que podem ser conjugadas com as previstas no art. 608 do CPPM (conferindo medidas semelhantes ao que prevê o art. 28 da Lei de Drogas). Anuindo, deverá cumprir as exigências dispostas, sob pena de revogação facultativa do benefício (art. 86, §1º, do CPM e art. 614, §1º, “a”, do CPPM) ou de prorrogação do período probatório por até seis anos (art. 86, §2º, do CPM e art. 614, §2º, “c”, do CPPM).[31] Tal previsão é frequentemente aplicada na Justiça Militar da União, sendo de praxe das auditorias a inclusão da obrigatoriedade de comparecimento às suas dependências para assinar o Termo de Comparecimento, de três em três meses, até completar o período indicado pelo órgão julgador.

Em algumas ocasiões, o sursitário muda de domicílio para outra jurisdição, sendo comunicado ao juízo tal fato, necessitando-se, assim, da expedição de Carta Precatória Fiscalizatória do juízo deprecante para o deprecado da nova localidade, que pode ser uma das auditorias da Justiça Militar da União ou a Justiça Comum. Estando em lugar incerto/não sabido, há a viabilidade de se oficiar as operadoras de telefonia, a fim de tentar encontrá-lo, evitando-se, dessa forma, a revogação do Sursis e, consequentemente, a prisão do condenado, com o cumprimento de sua pena em regime aberto.

No caso de militares licenciados, a Justiça Militar da União não tem competência para a execução da pena, somente no caso de suspensão condicional da pena, cabendo às varas de Execuções Penais a referida incumbência, após a expedição da Carta de Guia e do Mandado de Prisão pelo Juiz Federal/Substituto da Justiça Militar, de acordo com o entendimento do Superior Tribunal Militar.[32]

4 Conclusões

Por todo o exposto, considera-se que tanto os integrantes da reserva remunerada quanto os da reserva não remunerada são civis para os fins legais, bem como os licenciados, devendo ser processados e julgados monocraticamente pelos Juízes Federais/Substitutos da Justiça Militar em casos de cometimento de crimes militares, consoante disciplinam o art. 9º do Código Penal Militar e o art. 30, I-B da Lei nº 8.457/1992, esse acrescentado pela Lei nº 13.774/2018, sendo descabida a convocação do Conselho de Justiça para essas situações, apesar de o E. Superior Tribunal Militar, em julgamentos com efeitos inter partes, estar compreendendo a celeuma de modo contrário.

A nova legislação foi criada para garantir uma coerente prestação jurisdicional para os réus civis, permitindo que esses sejam julgados de acordo com o que realmente são, sem a intervenção de juízes militares, estes encarregados de proteger e garantir a ordem nos recintos militares para o exercício eficiente e escorreito de suas funções, ou seja, os interesses das Forças Armadas, trazendo como consequências a celeridade e a economia dos atos processuais.

O processamento e o julgamento de um militar da ativa que pratica um crime militar em consonância com um civil, em que pese a literalidade do art. 30, I-B, in fine, da Lei nº 8457/1992, vai de encontro ao entendimento firmado pelo Superior Tribunal Militar em processos de caráter individual favoravelmente à adoção da teoria da atividade como indicativo do órgão judicial competente para processar e julgar os feitos. É um tanto quanto provável que seja mantido esse posicionamento no julgamento do incidente de resolução de demandas repetitivas, em que será formulada uma tese jurídica vinculativa aos demais órgãos da Justiça Castrense. Assim, uma alteração legislativa nesse diploma normativo, com a necessária separação dos processos, seria uma solução.

Questões jurídicas suscitadas durante a oitiva das testemunhas/interrogatório dos acusados ou durante o julgamento não podem mais ser decididas pelo Conselho de Justiça, quando os réus forem ou se tornarem civis, no curso da lide. Com a inclusão do art. 30, I-B, na Lei nº 8457/1992, a competência para processar e julgar civis é singular e absoluta do Juiz Federal/Substituto da Justiça Militar, não sendo razoável a convocação do Conselho de Justiça para apreciar requerimentos processuais, inclusive sobre matéria de competência, já que tal definição foi estabelecida por expressa disposição legal, mitigando a competência do Conselho de Justiça.

Um dos delitos que mais se observa sendo praticado no interior dos ambientes militares das diferentes regiões do país é o de posse de substâncias entorpecentes. Essas ocorrências tumultuam o bom andamento das atividades da caserna, atingindo um importante bem jurídico social, a saúde pública, contrariando os tão estimados e enaltecidos valores militares da hierarquia e da disciplina. Por esses motivos, a quantificação da droga apreendida não pode ensejar a declaração de atipicidade material do crime, bem como a aplicação do instituto da bagatela imprópria. A repressão estatal precisa ocorrer.

Por fim, as condutas de uso/porte/tráfico de drogas em locais sujeitos à Administração Militar devem ser enquadradas no art. 290, caput, do CPM, em razão do que disciplina o art. 9º, I, do CPM. Tais comportamentos são descritos de modo diverso na Lei de Drogas, o que garante a aplicação do princípio da especialidade. O art. 9º, inciso II, do CPM, não pode ser utilizado como parâmetro legal para a aplicação da Lei nº 11.343/2006, posterior e considerada mais benéfica (novatio legis in mellius), pois, caso se entendesse desse modo, o primeiro inciso do mencionado artigo não produziria mais seus efeitos, virando uma letra “morta” de lei, ignorando-se a especialidade da legislação castrense, não sendo essa a intenção do legislativo federal.

Referências

ASSIS, Jorge Cesar de. A Lei nº 13.491/17 e a alteração no conceito de crime militar: primeiras impressões – primeiras inquietações. Revista de Observatório da Justiça Militar Estadual, v. 2, nº 1. jan. – jun., 2018.40. Disponível em: https://www.observatoriodajusticamilitar.info/single-post/2018/01/18/A-Lei-1349117-e-a-alteração-no-conceito-de-crime-militar-primeiras-impressões-–-primeiras-inquietações. Acesso em 10 fev. 2019.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 05 OUT. 1988. Seção 1, p.1.

BRASIL. Decreto-Lei n° 1001, de 21 de outubro de 1969. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 21 DEZ. 1969. Seção 1 - Suplemento, p.6.

BRASIL. Decreto-Lei nº 1002, de 21 de outubro de 1969. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 21 DEZ. 1969. Seção 1 – Suplemento, p.49.

BRASIL. Lei n° 6.880, de 09 de dezembro de 1980. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 11 DEZ. 1980. Seção 1, p.24777.

BRASIL. Lei n° 8.457, de 04 de setembro de 1992. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 08 SET. 1992. Seção 1, p.12353.

BRASIL. Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 09 NOV. 1992. Seção 1, p. 15562.

BRASIL. Decreto nº 4.346, de 26 de agosto de 2002. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 27 AGO. 1997. Seção 1, p.5.

BRASIL. Lei n° 13.491, de 13 de outubro de 2017. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 16 OUT. 2017. Seção 1, p.1.

BRASIL. Lei n° 13.774/2018, de 19 de dezembro de 2018. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 20 DEZ. 2018. Seção 1, p.2.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 367. A competência estabelecida pela EC n. 45/2004 não alcança os processos já sentenciados. Brasília/DF.

BITENCOURT. Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, v.1. 17ª. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012.

CALEGGARI, André. PACELLI, Eugênio. Manual de direito penal: parte geral. 3ª ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Atlas, 2017.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 31ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2017.

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Justiça em números 2018. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2018/08/44b7368ec6f888b383f6c3de40c32167.pdf.Acesso em 15 fev. 2019.

COUTINHO, Jacinto; In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes. et al. Comentários à constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013.

CUNHA, Rogério Sanchez. Manual de direitopPenal: parte geral (arts. 1º ao 120). 5ª ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPODIVM, 2017.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 30ª ed. rev., atual e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017.

FOUREAUX. Rodrigo. A Lei 13.491/17 e a ampliação da competência da Justiça Militar. Disponível em: https://www.observatoriodajusticamilitar.info/single-post/2017/11/12/A-Lei-1349117-e-a-amplia%C3%A7%C3%A3o-da-compet%C3%AAncia-da-Justi%C3%A7a-Militar. Acesso em 23 fev. 2019.

GALVÃO, Fernando. Novos crimes militares de drogas. Disponível em: https://www.observatoriodajusticamilitar.info/single-post/2018/01/12/Novos-crimes-militares-de-drogas. Acesso em 27 jan. 2019.

KAYAT, Roberto Carlos Rocha. Forças Armadas: reforma, licenciamento e reserva remunerada. Disponível em: https://www.jfrj.jus.br/sites/default/files/revista-sjrj/arquivo/126-420-1-pb.pdf. Acesso em 19 fev. 2019.

LOBÃO, Célio. Direito processual penal militar. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2009.

MACEDO, Amilcar Fagundes Freitas. Ampliação da competência da Justiça Militar vem em boa hora. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2017-out-18/amilcar-macedo-modificacao-codigo-penal-militar-vem-boa-hora. Acesso em 17 jan. 2019.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 33ª ed. rev. e atual. Até a EC nº 95, de 15 de dezembro de 2016v-. São Paulo: Atlas, 2017.

NEVES, Cícero Robson Coimbra. Lei n. 13.774/18 e a incompetência absoluta do juízo monocrático para ex-militares. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/72898/lei-n-13774-18-e-a-incompetencia-absoluta-do-juizo-monocratico-para-ex-militares. Acesso em 25 mar. 2019.

NUCCI, Guilherme de Souza. Direito penal militar comentado. 2ª ed. rev., atual e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

Revista de doutrina e jurisprudência do Superior Tribunal Militar, v 27, n.1, julho- dezembro de 2017. Disponível em: http://www.mflip.com.br/pub/stm/index6/#page/129. Acesso em 18 fev. 2019.

RODRIGUES, ROSA. Paulo Tadeu. Comentários aos arts. 1º a 37 do Código Penal Militar, Decreto-lei 1001, de 1969. 1ª ed. Belo Horizonte, 2013. Disponível em: http://www.tjmmg.jus.br/images/stories/fotos_noticias/jan-2013/paulo-tadeu-comentarios-aos-arts-01-a-37-do-codigo-penal-militar-ebook.pdf. Acesso em 17 fev. 2019.

ROSSETTO, Enio Luiz. Código penal militar comentado. 1ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

ROTH, Ronaldo João. Os delitos militares por extensão e a nova competência da Justiça Militar (Lei 13.491/17). Disponível em: https://www.observatoriodajusticamilitar.info/single-post/2018/01/20/Os-delitos-militares-por-extens%C3%A3o-e-a-nova-compet%C3%AAncia-da-justi%C3%A7a-militar-Lei-1349117. Acesso em 12 fev. 2019.

STM. Julgamento do Plenário da Corte (16/05/2019). Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=W1dr8HxLGE4. Acesso em 23. mai.2019.

Bruno Burman é graduado em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro. Servidor Público Federal - Analista Judiciário da Área Judiciária do Superior Tribunal Militar (lotação: 2ª Auditoria da 2ª Circunscrição Judiciária Militar – SP). E-mail: bruno.burman@gmail.com. Lattles: http://lattes.cnpq.br/6352970610923940.

NOTAS

[1] Crimes militares em tempo de paz Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: I - os crimes de que trata êste Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial; II – os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados: (Redação dada pela Lei nº 13.491, de 2017) a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado; b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil; (Redação dada pela Lei nº 9.299, de 8.8.1996) d) por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar; f) revogada. (Redação dada pela Lei nº 9.299, de 8.8.1996) III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos: a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar; b) em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade ou assemelhado, ou contra funcionário de Ministério militar ou da Justiça Militar, no exercício de função inerente ao seu cargo; c) contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância, observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou manobras; d) ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar em função de natureza militar, ou no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública, administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para aquêle fim, ou em obediência a determinação legal superior. [2]Conselho Nacional de Justiça. Justiça em números, 2018. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2018/08/44b7368ec6f888b383f6c3de40c32167.pdf [3] O Estado Democrático de Direito é pautado pela legalidade, pela impessoalidade, pela moralidade, pelo devido processo legal e pelo respeito aos direitos e às garantias fundamentais, em que o poder emana do povo (art. 1º, parágrafo único, CRFB), havendo uma maior participação popular na tomada de decisões políticas, sendo os seus membros verdadeiros sujeitos de direitos e obrigações. [4] Segundo Coutinho, “Juiz competente, diante do quadro constitucional de 1988, é, sem sombra de dúvida, o Juiz Natural ou Juiz Legal, de modo a se poder dizer ser dele a competência exclusiva para os atos aos quais está preordenado, assim como excluir todos os demais, evitando-se, deste modo, manipulações indesejáveis, com vilipêndio das regras de garantia, como tem acontecido com frequência inaceitável, mormente em face da chamada interpretação retrospectiva, que encontra, no texto novo, um sentido igual ou muito próximo ao que se tinha no quando, em verdade, trata-se de algo muito diverso e só se chega na aproximação por jogos retóricos e construções indevidas.” (COUTINHO, Jacinto; In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes. et al. Comentários à constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p.377).

[5] Eis a redação anterior e a atual do mencionado inciso II, do art. 27, da Lei nº 8.457/1992: Art. 27. Compete aos conselhos: II –“ Permanente de Justiça, processar e julgar acusados que não sejam oficiais, nos delitos de que trata o inciso anterior, excetuado o disposto no art. 6°, inciso I, alínea b, desta lei.” II – “Permanente de Justiça, processar e julgar militares que não sejam oficiais, nos delitos a que se refere o inciso I do caput deste artigo” (Redação dada pela Lei nº 13.774, de 2018)

[6] Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. §1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

[7] Súmula 367 do STJ: “A competência estabelecida pela EC n. 45 /2004 não alcança os processos já sentenciados. [8] Art. 3° Os membros das Forças Armadas, em razão de sua destinação constitucional, formam uma categoria especial de servidores da Pátria e são denominados militares. b) na inatividade: I - os da reserva remunerada, quando pertençam à reserva das Forças Armadas e percebam remuneração da União, porém sujeitos, ainda, à prestação de serviço na ativa, mediante convocação ou mobilização; e II - os reformados, quando, tendo passado por uma das situações anteriores estejam dispensados, definitivamente, da prestação de serviço na ativa, mas continuem a perceber remuneração da União. lll - os da reserva remunerada, e, excepcionalmente, os reformados, executado tarefa por tempo certo, segundo regulamentação para cada Força Armada. (Redação dada pela Lei nº 9.442, de 14.3.1997) (Vide Decreto nº 4.307, de 2002) [9] Di Pietro atesta, nestas duas passagens, que: “As decisões judicias que invalidam atos discricionários por vício de desvio de poder, por irrazoabilidade ou desproporcionalidade da decisão administrativa, por inexistência de motivos ou motivação, com infringência a princípios como os da moralidade, segurança jurídica, boa-fé, não estão controlando o mérito, mas a legalidade do ato.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 30ª ed. rev., atual e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p.260). (...) “Não se pode confundir controle do mérito com controle dos limites legais da discricionariedade.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 30ª ed. rev., atual e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p.260).

[10] Art. 13. “O militar da reserva, ou reformado, conserva as responsabilidades e prerrogativas do pôsto ou graduação, para o efeito da aplicação da lei penal militar, quando pratica ou contra êle é praticado crime militar.” Art. 82. “O foro militar é especial, e, exceto nos crimes dolosos contra a vida praticados contra civil, a ele estão sujeitos, em tempo de paz”: (Redação dada pela Lei nº 9.299, de 7.8.1996) Pessoas sujeitas ao fôro militar I – “nos crimes definidos em lei contra as instituições militares ou a segurança nacional: (...) b) os militares da reserva, quando convocados para o serviço ativo; c) os reservistas, quando convocados e mobilizados, em manobras, ou no desempenho de funções militares;

[11] STM. Julgamento do Plenário da Corte (16/05/2019). Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=W1dr8HxLGE4. Acesso em 23. mai.2019. [12] A ocorrência mais comum desse delito é a descrita no art. 187, caput, do Código Penal Militar, em que o militar falta ao quartel, injustificadamente, por mais de oito dias, começando a contar, a partir da zero hora do dia seguinte ao Termo de Ausência, o prazo para a consumação da deserção. É um crime corriqueiro nas Organizações Militares, praticado, principalmente, por praças, durante o serviço militar obrigatório. [13] STM. Embargos Infringentes e de Nulidade nº 7001048-52.2018.7.00.0000; Relator: Ministro Artur Vidigal de Oliveira; Revisor: Ministro Luis Carlos Gomes Mattos; Data de Julgamento: 09/05/2019; Data de Publicação: 16/05/2019. STM. Embargos Infringentes e de Nulidade nº 7000097-24.2019.7.00.0000; Relator: Ministro Odilson Sampaio Benzi; Revisor: Ministra Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha; Data de Julgamento: 24/04/2019; Data de Publicação: 10/05/2019 STM. Apelação nº 7000106-83.2019.7.00.0000; Relator: Ministro Carlos Vuyk de Aquino; Revisor: Ministro Péricles Aurélio Lima de Queiroz; Data de Julgamento: 24/04/2019; Data de Publicação: 09/05/2019. STM. Embargos Infringentes e de Nulidade nº 7000876-13.2018.7.00.0000; Relator: Ministro José Barroso Filho; Revisor: Ministro Marco Antônio de Farias; Data de Julgamento: 27/02/2019; Data de Publicação: 19/03/2019. STM. Habeas Corpus nº 7000973-13.2018.7.00.0000; Relator: Ministro Artur Vidigal de Oliveira; Data de Julgamento: 13/02/2019; Data de Publicação: 19/02/2019. [14] STF. Habeas Corpus nº 149092/DF; Órgão Julgador: Primeira Turma; Relator: Ministro Luiz Fux; Data de Julgamento: 27/02/2018; Data de Publicação: 04/04/2018. STF. Habeas Corpus nº 108197/PR; Órgão Julgador: Segunda Turma; Relator: Ministro Ricardo Lewandowski; Data de Julgamento: 13/12/2011; Data de Publicação: 15/02/2012. STF. Habeas Corpus nº 103254/PR; Órgão Julgador: Segunda Turma; Relator: Ministro Celso de Mello; Data de Julgamento: 29/06/2010; Data de Publicação: 13/04/2011 [15] Tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar Art. 290, caput, do CPM. “Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração militar, sem autorização ou em desacôrdo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão, até cinco anos”. Art. 28 da Lei nº 11.343/2006. “Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo”. Art. 33 da Lei nº 11.343/2006. “Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa”.

[16] Está pautada para o dia 5 de junho de 2019 a continuação do julgamento do RE 635659/SP pelo Supremo Tribunal Federal, dotado de repercussão geral, cujo relator é o Exmo. Min. Gilmar Ferreira Mendes, após pedido de vista pelo Exmo. Ex-Min. Teori Albino Zavascki, tendo como objeto a descriminalização do porte de drogas para consumo pessoal. [17] STF. HC 128894;. Segunda Turma; Relator: Min Dias Toffoli. Data do Julgamento: 23/08/2016; Data da Publicação: 28/09/2016 STF; HC 123190; Primeira Turma; Relatora: Min Rosa Weber; Data do Julgamento: 02/06/2015; Data da Publicação: 16/06/2015. STF; HC 119458; Segunda Turma; Relatora: Min Cármen Lúcia; Data do Julgamento: 25/03/20134; Data da Publicação: 03/04/2014. STF; HC 107688; Segunda Turma; Relator: Min Ayres Britto; Data do Julgamento: 07/06/2011; Data da Publicação: 19/12/2011. STM; Ap 0000133-41.2013.7.01.0301; Relator: Min. Cleonílson Nicácio Silva; Revisor: Min. José Barroso Filho; Data do Julgamento: 19/12/2014; Data da Publicação: 18/02/2015. STM; Ap 0000062-66.2009.7.02.0102; Relator: Min. Artur Vidigal de Oliveira; Revisor: Min. Wiliam de Oliveira Barros; Data do Julgamento: 09/05/2013; Data da Publicação: 21/05/2013.

STM; Ap 0000254-92.2010.7.11.0011; Relator: Min. Wiliam de Oliveira Barros; Revisor: Min. Carlos Alberto Marques Soares; Data do Julgamento: 27/02/2013; Data da Publicação: 16/04/2013.

STM; Ap 0000106-70.2011.7.07.0007; Relatora: Min. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha; Revisor: Min. José Américo dos Santos; Data do Julgamento: 13/06/2012; Data da Publicação: 03/08/2012. Súmula 14, STM: "Tendo em vista a especialidade da legislação militar, a Lei n°11.343, de 23 de agosto de 2006, que instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, não se aplica à Justiça Militar da União". [18] STF. HC 155940 AgR. Primeira Turma. Relator: Min. Luiz Fux. Data do Julgamento: 24/08/2018. Data da Publicação: 06/09/2018

STF; HC 152492 AgR; Segunda Turma; Relator: Min Dias Toffoli; Data do Julgamento: 29/06/2018; Data da Publicação: 24/08/2018.

STF; HC 115914; Primeira Turma; Relator: Ministro: Marco Aurélio Mello; Data do Julgamento: 24/10/2017; Data da Publicação: 25/04/2018. STM; EDcl 7000855-37.2018.7.00.0000; Relator: Min. Marcos Vinicius Oliveira dos Santos; Data do Julgamento: 11/12/2018; Data da Publicação: 20/12/2018 STM; EDcl 7000782-65.2018.7.00.0000; Relator: Min. Lúcio Mauro de Barros Góes; Data do Julgamento: 30/10/2018; Data da Publicação: 09/11/2018. STM; EDcl 7000624-10.2018.7.00.0000; Relator: Min. Odilson Sampaio Benzi; Data do Julgamento: 11/10/2018; Data da Publicação: 29/10/2018. STM; Ap 7000729-84.2018.7.00.0000; Relator: Min. Marcus Vinicius Oliveira dos Santos; Revisora: Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha; Data do Julgamento: 22/11/2018; Data da Publicação: 06/12/2018.

[19] Art. 926, CPC: “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.” [20] Di Pietro esclarece que “Os atos gerais atingem todas as pessoas que se encontram na mesma situação; são os atos normativos praticados pela Administração, como regulamentos, portarias, resoluções, circulares, instruções, deliberações, regimentos.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. direito administrativo. 30ª ed. rev., atual e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 266). Sobre a delegação legislativa, Carvalho Filho aduz: “Não obstante, é importante ressaltar que referida delegação não é completa e integral. Ao contrário, sujeita-se a limites. Ao exercê-la, o legislador reserva para si a competência para o regramento básico, calcado nos critérios políticos e administrativos, transferindo tão somente a competência para a regulação técnica mediante parâmetros previamente enunciados na lei. É o que no Direito americano se denomina delegação com parâmetros (delegation with standards). Daí poder afirmar-se que a delegação só pode conter a discricionariedade técnica” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 31ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2017, pp. 61-62). Quanto ao mesmo tema, Caleggari e Pacelli expõem: “Mas note-se que o princípio da reserva de lei impede, terminantemente, que se delegue a outra autoridade a fixação da matéria proibida, e, menos ainda, das consequências penais (a pena) advindas do descumprimento da norma. A proibição e a sanção devem estar na lei. O seu alcance ou, melhor, o esclarecimento de seu conteúdo é que poderá ser delegado, diante das circunstâncias específicas da matéria então regulada.” (CALEGGARI, André. PACELLI, Eugênio. Manual de direito penal: parte geral. 3ª ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Atlas, 2017, p.117). “O que deve ser privativo do Poder Legislativo – e vedada a sua delegação – é a definição da matéria proibida (posse para uso e tráfico de drogas) e não o exato alcance do tipo (quais drogas), quando esse depender de exame de natureza técnica)” (CALEGGARI, André. PACELLI, Eugênio. Manual de direito penal: parte geral. 3ª ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Atlas, 2017, p. 118).

[21] Para a teoria clássica (Jorge César de Assis e Célio Lobão), os crimes propriamente militares são os que só podem ser cometidos por militares (ex: deserção, omissão de lealdade militar, assunção de comando sem ordem ou autorização); já os impropriamente militares podem ser praticados tanto por militares quanto por civis (ex: homicídio, lesão corporal, rixa, concussão, falsidade ideológica). Difere-se da topográfica, pois esta define o crime propriamente militar como sendo aquele prescrito apenas no Código Penal Militar. A teoria tricotômica, dos adeptos doutrinadores Ione de Souza Cuz e Cláudio Amin Miguel, subdivide o crime militar em três: os crimes propriamente militares, os quais somente podem ser praticados por militares, inexistindo a figura do civil como sujeito ativo do delito; os crimes tipicamente militares, com previsão apenas no Código Penal Militar, sem correspondência na legislação penal comum; os crimes impropriamente militares, que possuem previsão não só no Código Penal Militar, como também no Código Penal Comum. [22] O art. 40 da Lei 11.343/2006, por mais que traga como causa de aumento de pena, para o traficante, a hipótese de a infração penal ter sido cometida nas dependências de unidades militares, trata-se apenas de uma localidade dentre várias possíveis que estão englobadas no gênero “local sujeito à administração militar”, demonstrando possuir um conteúdo muito mais restritivo. [23] O Exmo. Alte Esq Carlos Augusto de Sousa, ministro do Superior Tribunal Militar, em sua palestra sobre Lei nº 11.343/2006 e a Lei nº 13.491/2017, no II Seminário da Justiça Militar da União acerca da Lei nº 13.491/2017, discorreu sobre a necessidade de ser discutida uma modificação no preceito primário do art. 290, CPM, a fim de incluir novas condutas que constam na Lei de Drogas. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=5aKGEXYtDpY. [24] Bitencourt descreve os efeitos da adoção da teoria finalista, assim: “As consequências que a teoria finalista da ação trouxe consigo para a culpabilidade são inúmeras. Assim, a separação do tipo penal em tipos dolosos e tipos culposos, o dolo e a culpa não mais considerados como espécies (teoria psicológica) ou elementos da culpabilidade (teoria psicológico-normativa), mas como integrantes da ação e do injusto pessoal, constituem o exemplo mais significativo de uma nova direção no estudo do Direito Penal, num plano geral, e a adoção de um novo conteúdo para a culpabilidade, em particular.” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, v.1. 17ª. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 169). [25] Cunha explica que “na bagatela própria não se aplica o direito penal em razão da insignificância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. A ninharia é de tal ordem que o interesse tutelado pela norma, não obstante o ato praticado pelo autor, não sofreu nenhum dano ou ameaça de lesão relevante. A conduta é formalmente típica, mas materialmente atípica. Logo, não é criminosa, não se justificando a aplicação do direito penal. É o que ocorre, por exemplo, com a subtração de um frasco de shampoo de uma grande rede de farmácia. Embora formalmente típica (prevista em lei como crime de furto, art. 155 do CP), a conduta é atípica sob o enfoque material (carecendo de relevante e intolerável ofensa ou ameaça de ofensa ao bem jurídico)” (CUNHA. Rogério Sanchez. Manual de direito penal: parte geral (arts. 1º ao 120). 5ª ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPODIVM, 2017, p.85) – grifo do autor do livro. [26] Súmula 599 do STJ: “O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a Administração Pública.” [27] STJ; RHC 85272; Sexta Turma; Relator: Min. Nefi Cordeiro; Data do Julgamento: 14/08/2018; Data da Publicação: 23/08/2018.

[28] Cunha define e exemplifica bagatela imprópria, desta maneira: “Já na bagatela imprópria (irrelevância penal do fato), conquanto presentes o desvalor da conduta e do resultado, evidenciando-se conduta típica (formal e materialmente), antijurídica e culpável, a aplicação da pena, considerando as circunstâncias do caso concreto, em especial o histórico do autor do fato, torna-se desnecessária. Parte-se da premissa de que a função da pena/sanção não pode ser meramente retributiva, mas, acima de tudo, preventiva.” (CUNHA, Rogério Sanchez. Manual de direito penal: parte geral (arts. 1º ao 120). 5ª ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPODIVM, 2017, p. 85) – grifo do autor do livro. “Imaginemos agente primário que, depois de furtar coisa com significado econômico para a vítima, se arrepende e devolve o objeto subtraído. Pela letra da lei, teria o autor praticado crime (fato formal e materialmente típico, ilícito e culpável), merecendo, ao final do processo, o beneplácito do arrependimento posterior (art. 16 do CP), causa de diminuição de pena. Para os adeptos da bagatela imprópria a solução pode ser outra. O magistrado, analisando as circunstâncias do caso concreto, estaria autorizado a absolver se concluir que a pena, na hipótese, é desnecessária, inócua, contraproducente. O fundamento legal para aplicar este princípio estaria, na visão dos seus adeptos, no art. 59 do CP, quando, na sua parte final, vincula a aplicação da pena à sua necessidade.” CUNHA, Rogério Sanchez. Manual de direito penal: parte geral (arts. 1º ao 120). 5ª ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPODIVM, 2017, p.86).

[29] Para Nucci,“É incabível dizer que o sursis seja pena, pois estas estão claramente enumeradas no art. 32 do Código Penal e a suspensão é medida destinada justamente a evitar a aplicação de uma delas, ou seja, a privativa de liberdade (...)” (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 13ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 514). Em sentido contrário, Callegari e Pacelli explicam: “Que o sursis, efetivamente, é pena, não resta a mínima dúvida. Fica ressalvada, é claro, a hipótese do art. 78, §2º, CP, em que a exigência de prestação de serviços ou de limitação de fim de semana, pelo prazo de um ano, poderá ser substituída por condições de comportamento pessoal, não qualificadas como sanção penal. Nesse caso, não se poderá falar em pena, rigorosamente.” (CALLEGARI, André; PACELLI, Eugênio. Manual de direito penal: parte geral. 3ª ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Atlas, 2017, p. 531).

[30] Enquanto alguns doutrinadores alegam que a suspensão condicional da pena é uma faculdade do juiz, utilizando-se de uma interpretação gramatical do art. 77 do CP e do art. 156 da Lei de Execuções Penais, outros, como Guilherme Nucci entendem tratar-se de um direito subjetivo do réu, quando os requisitos subjetivos e objetivos estiverem preenchidos, devendo o juiz motivar a concessão ou negação do benefício. Nucci diz: “(...) Na análise dos requisitos subjetivos da suspensão condicional da pena, é natural que o magistrado tenha liberdade para avaliar se cabe ou não o benefício. Não pode ser obrigado, por exemplo, a considerar positiva a personalidade do réu ou mesmo bons os seus antecedentes. Cuida-se de uma avaliação subjetiva. Por outro lado, estando todos os requisitos preenchidos e dessa forma declarados na sentença condenatória, é direito do réu obter o sursis. Negá-lo sem fundamento equivale a constituir um evidente abuso da discricionariedade judicial. A suspensão condicional da pena é mero incidente da execução da pena, mas parte do processo de conhecimento, devendo sempre ser motivada. Assim, conceda ou não o benefício ao réu, deve o juiz fundamentar sua decisão (art. 93, IX, CF).” NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 13ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 516). Callegari e Pacelli posicionam-se: “Por fim, diante da complexidade de se afirmar ser ou não mais vantajoso o regime de sursis que aquele da substituição da pena (art. 44, I, CP), nos casos de condenação de um a dois anos, não se pode dizer também que o acusado teria direito subjetivo a ele, dado que dependerá do juiz a escolha das condições a serem impostas, além do exame dos elementos subjetivos do sursis e da substituição. É dizer: cabe a ele o juízo sobre a adequação da medida a ser imposta nesses restritos casos.” (CALLEGARI, André; PACELLI, Eugênio. Manual de direito penal: parte geral. 3ª ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Atlas, 2017, p. 531).

[31] Normas obrigatórias para obtenção do livramento “Art. 626. Serão normas obrigatórias impostas ao sentenciado que obtiver o livramento condicional: a) tomar ocupação, dentro de prazo razoável, se fôr apto para o trabalho; b) não se ausentar do território da jurisdição do juiz, sem prévia autorização; c) não portar armas ofensivas ou instrumentos capazes de ofender; d) não freqüentar casas de bebidas alcoólicas ou de tavolagem; e) não mudar de habitação, sem aviso prévio à autoridade competente”. Condições e regras impostas ao beneficiário Art. 608. No caso de concessão do benefício, a sentença estabelecerá as condições e regras a que ficar sujeito o condenado durante o prazo fixado, começando êste a correr da audiência em que fôr dado conhecimento da sentença ao beneficiário. § 1º - As condições serão adequadas ao delito, ao meio social e à personalidade do condenado. (Parágrafo incluído pela Lei nº 6.544, de 30.6.1978) § 2º - Poderão ser impostas, como normas de conduta e obrigações, além das previstas no art. 626 deste Código, as seguintes condições: (Parágrafo incluído pela Lei nº 6.544, de 30.6.1978) I - freqüentar curso de habilitação profissional ou de instrução escolar; (Inciso incluído pela Lei nº 6.544, de 30.6.1978) II - prestar serviços em favor da comunidade; (Inciso incluído pela Lei nº 6.544, de 30.6.1978) III - atender aos encargos de família; (Inciso incluído pela Lei nº 6.544, de 30.6.1978) IV - submeter-se a tratamento médico. (Inciso incluído pela Lei nº 6.544, de 30.6.1978)

[32] STM; EDcl 7000102-80.2018.7.00.0000; Relator: Min. Péricles Aurélio Lima de Queiroz; Data de Julgamento: 08/05/2018; Data de Publicação: 17/05/2018 STM; RESE 0000059-88.2016.7.11.0111; Relator: Min. Luis Carlos Gomes Matos.; Data de Julgamento: 31/10/2017; Data da Publicação: 29/11/2017. STM; RESE 0000003-49.2017.7.03.0303; Relator: Min. Marco Antônio de Farias; Data de Julgamento: 30/06/2017; Data de Publicação: 18/08/2017.