O presente ensaio é fruto de minha manifestação no julgamento da Apelação Criminal n.ᵒ 152-32/2016 julgada pelo Egrégio Tribunal de Justiça Militar do Estado do Rio Grande do Sul, tese que ao final acabou por vencida, e que fiz questão de trazer à discussão da comunidade acadêmica, nesta prestigiada revista, por entender que o direito é dialógico e em um Estado Democrático de Direito não se pode sacrificar o pacto democrático sem a realização de uma necessária filtragem hermenêutico-constitucional, a fim de preservar a integridade e a coerência do ordenamento jurídico.
O caso posto em discussão revela que um Policial Militar se deslocava em seu veículo particular em direção à sua residência e que, ao parar o carro para urinar retirou de dentro deste o cinto de guarnição juntamente com uma arma de propriedade do Estado, com carregador e munições, e colocou sob o capô traseiro (porta-malas) do veículo e assim que terminou sua necessidade fisiológica tratou de novamente embarcar o automóvel e seguir seu destino, esquecendo o referido armamento, com o consequente extravio da arma de fogo e da munição que carregava consigo.
Os argumentos expostos pelo voto vencedor podem assim ser sintetizados: (i) asseverou que o réu prontamente ressarciu a fazenda pública pelo extravio material bélico, no valor de R$ 1.197,07; (ii) citou doutrina de Alexandre Aragão Dias Teixeira[i] no sentido de que se trata de infração ao dever de cuidado, tendo o direito contemporâneo se inspirado no iluminismo, consubstanciado no princípio da ofensividade, o qual entende que a punição penal deve corresponder a um dano lesivo ou concretamente perigoso a um bem juridicamente relevante, não devendo ser abarcado aquilo que chamou de “direito penal da conduta”, que se baseia apenas no desvalor da conduta para tipificar delitos. Citou o exemplo do artigo 32 da LCP e o atual artigo 309 do CTB, tendo este exigido mais, em termos de perigo concreto, em relação àquele, o qual foi revogado; (iii) aduziu que o crime de extravio de armamento está topograficamente situado no capítulo do CPM que trata dos crimes de dano, sendo que todos os tipos ali previstos implicam prejuízo patrimonial, o que não ocorreu na espécie, uma vez que o armamento foi ressarcido, tendo aplicado, em razão disso, por analogia, o §4ᵒ do artigo 303 do CPM, que trata do peculato culposo, com extinção da punibilidade do agente, caso o ressarcimento seja efetuado antes da sentença irrecorrível, o que ocorreu no presente caso.
Citou, também, um precedente do próprio Tribunal, na Apelação Criminal n.ᵒ 1492-79/2014 e noticiou que o Ministério Público Militar, junto ao primeiro grau, propõe, em situações que tais, a extinção da punibilidade, muito embora, no caso julgado, assim não tenha procedido, não restando claro que critérios o parquet se assenhora para propor tal analogia.
Esses, pois, os argumentos e razões proferidas naquele julgamento, pelo eminente Relator, que ora passamos a analisar e esgrimir em sentido contrário, de modo a suscitar ao leitor o debate dialógico de ideias.
Inicialmente, o argumento é de que o nosso ordenamento jurídico-penal não comporta mais apenas a análise do desvalor da conduta para a tipificação penal, por força de colidência frontal com a visão principiológica da nossa Constituição, notadamente no que tange ao direito penal e a visão instituída nos primórdios do direito penal da conduta que outrora reclamava apenas desvalor da conduta como elemento-chave a definir as infrações penais, sendo que com a evolução do direito brasileiro, superando esse modelo obsoleto para instituir o direito penal do resultado. Afirma que tal apreciação era inspirada apenas na exigência de caracterização da conduta descrita no tipo, a partir da estática visão veiculada pela letra fria da lei. Aduz que o “tipo culposo não individualiza a conduta pela finalidade, e sim porque na forma em que se obtém essa finalidade viola-se um dever de cuidado, ou seja, como diz a própria lei penal, a pessoa, por sua conduta, dá causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia”.
Ora, com maxima venia, há uma contradição no que se apreende com o texto mencionado e com o caso concreto. Não me parece que o texto do autor citado esteja a referendar a tese vencedora no julgamento. Para melhor análise, cita-se trecho da denúncia do Ministério Público Militar, assim descrita: Na ocasião, o Policial Militar se deslocava em seu veículo particular em direção à sua residência e ao parar para urinar deixou o cinto de guarnição juntamente com uma arma de propriedade do Estado, um carregador e dez munições sob o capô do veículo e não lembrou mais do armamento, com a consequente perda do referido.”
Com efeito, a segunda parte do texto, utilizado para afastar o enquadramento no tipo penal de extravio de arma de fogo, em verdade serve para roborá-lo, pois o autor é claro em afirmar, como acima já foi dito e transcrito, que no tipo culposo (caso dos autos) não se individualiza a conduta pela finalidade, senão pela forma como se obtém essa finalidade, ou seja, violando um dever de cuidado, pois sua própria conduta dá causa ao resultado por negligência. Como dito na denúncia, foi exatamente isso que ocorreu, tendo o militar estadual saído do veículo para urinar deixando o cinto de guarnição com a arma do Estado em cima do capô do veículo, entrando logo em seguida e dando partida, esquecendo-se do armamento. Exemplo clássico de falta de dever de cuidado. Ora o argumento esgrimido com base no texto reproduzido longe de referendar a tese ao final acolhida, trata, em verdade, de refutá-la.
Em relação à primeira parte do texto, de que a consideração do desvalor da conduta na formatação de tipos incriminadores estaria obsoleta em comparação com a visão principiológica da Constituição, a qual estaria a exigir, em conjunto, também o desvalor do resultado, em uma visão de direito penal mínimo, tal afirmativa não se sustenta do ponto de vista doutrinário e jurisprudencial. Cabe lembrar que a Lei n.ᵒ 10.826/03 (estatuto do desarmamento), que dispõe sobre o registro, posse e comercialização de armas de fogo e munição, proíbe o porte de arma de fogo em todo o território nacional, salvo nas exceções que dispõe, a teor do seu artigo 6ᵒ, e incrimina o porte de arma de fogo de uso permitido, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, com pena de 02 a 04 anos de reclusão e multa, crime tipicamente de conduta. Instado a se manifestar sobre a constitucionalidade de tal norma penal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.ᵒ 3.112[ii], proposta pelo Partido Trabalhista Brasileiro (PTB), o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, anulou tão-somente dispositivos que proibiam a concessão de liberdade, mediante fiança, no caso de porte ilegal de arma de fogo, mantida intacta a tipificação.
Assim, não há falar de ofensa à Constituição Federal por normas penais que tipificam apenas condutas, sem um resultado naturalístico. E isso se dá porque interessa ao Estado (no caso do estatuto do desarmamento) o controle sobre a “circulação” de armas de fogo no mercado nacional. Dessarte, não é verdade que a Constituição Federal de 1988 acolha, em sua principiologia, a tipificação apenas de condutas tidas como criminosas e que não ofendam efetiva e indubitavelmente bem jurídico posto em evidência. O contrário disso restou decidido pelo STF, no julgamento da ADI antes referida.
De outro lado, o argumento de que existe precedente, no Tribunal, no sentido de não aplicar o artigo 265 c/c o artigo 266 em caso de extravio de arma de fogo (ACrim n.ᵒ 1492-79/2014, Rel. Des-Cel Antonio Carlos Maciel Rodrigues), se mostra fraco, pois também há precedente em sentido oposto (ACrim n.ᵒ 2707-95.2011, Rel. Des-Cel Paulo Roberto Mendes Rodrigues), aplicando-se os tipos penais mencionados. Tal argumento, per si, não é suficiente para não se manter a integridade do sistema penal castrense, colmatando-se lacuna não existente.
No caso analisado pelo Tribunal, a instrução probatória havia comprovado o correto exame da modalidade culposa, pois o delito praticado pelo agente havia preenchido os requisitos ensejadores, que são: “conduta voluntária (ação ou omissão) que produz resultado antijurídico não querido, mas previsível, [...] que podia, com a devida atenção, ser evitado”[iii].
O crime de desaparecimento, consumo ou extravio culposo de material militar (aqueles taxativamente discriminados nos art. 265 e 266, ambos do CPM), é daqueles que não encontra identidade na legislação penal comum, exigindo, tão-somente, que o autor(es) do delito o pratique(m) em uma das modalidades da culpa.
Esse tipo penal vem assim descrito nos artigos 265 c/c 266 do Código Penal Militar:
Art. 265. Fazer desaparecer, consumir ou extraviar combustível, armamento, munição, peças de equipamento de navio ou de aeronave ou de engenho de guerra motomecanizado:
Pena - reclusão, até três anos, se o fato não constitui crime mais grave.
Modalidades culposas
Art. 266. Se o crime dos arts. 262, 263, 264 e 265 é culposo, a pena é de detenção de seis meses a dois anos; ou, se o agente é oficial, suspensão do exercício do posto de um a três anos, ou reforma; se resulta lesão corporal ou morte, aplica-se também a pena cominada ao crime culposo contra a pessoa, podendo ainda, se o agente é oficial, ser imposta a pena de reforma.
No case enfrentado pela Corte, a prova judicializada demonstrou que o militar estadual agiu culposamente, olvidando-se das cautelas exigíveis, de forma negligente, haja vista ter colocado a arma de fogo sobre o capô traseiro do veículo, somente lembrando-se dias após, quando voltou a trabalhar. Ficou provado que o “local onde parou para urinar era escuro, ermo, razão pela qual ainda maior deveria ter sido o seu cuidado com o armamento, ao invés de deixá-lo sobre o veículo e, após, ter deixado o local, esquecendo-se dos objetos”[iv].
O enquadramento do caso no peculato culposo, para além de admitir que a prova confortou a tese de prática de delito culposo, nos parece equivocado. A extinção da punibilidade foi operada em face da restituição ao erário do valor da arma que sumiu, aplicando-se o disposto no artigo 123, VI, e artigo 303, § 4º, do Código Penal Militar.
Causas extintivas
Art. 123. Extingue-se a punibilidade: [...]
VI - pelo ressarcimento do dano, no peculato culposo (art. 303, § 4º).
[...] Peculato culposo
§ 3º Se o funcionário ou o militar contribui culposamente para que outrem subtraia ou desvie o dinheiro, valor ou bem, ou dele se aproprie:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
Extinção ou minoração da pena
§ 4º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede a sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.”
Como se disse, há equívocos nesse enquadramento efetivado. Primeiro, se partiu da premissa que “bem”, descrito no dispositivo, poderia abarcar as figuras de “armamento e munição” que, latu sensu, também são bens móveis. Segundo, no peculato culposo o “outrem” é o terceiro, que pode ser um militar ou funcionário. Assim, esta modalidade depende da ação dolosa de terceiro, sem a qual a conduta culposa é um irrelevante penal.
Ocorre que o crime previsto no artigo 265 (extravio de armamento e munição[v]) é crime propriamente militar, que não tem definição na legislação penal comum, sendo também subsidiário, pois o tipo penal prevê o enquadramento somente se o fato não constituir crime mais grave.
Nota-se, portanto, muita semelhança com o delito de peculato culposo e até poderia, por ele, ter sido absorvido. No entanto, com a atual definição legal o que se tem é um conflito aparente de normas, o qual deve ser resolvido pelo princípio da especialidade.
Nessa linha de raciocínio, se o “bem” extraviado culposamente não se tratar de armamento e munição deverá haver o enquadramento no tipo de peculato culposo, descrito no §3ᵒ do artigo 303 do Código Penal Militar. Todavia, se tais objetos forem armamento ou munição, há um tipo específico para tal subsunção, a qual deverá recair no artigo 265 c/c o artigo 266, ambos do Código Penal Militar. Exemplificando, podemos dizer que, para a lei penal castrense, o extravio de um rádio de comunicação é menos grave do que o extravio de uma arma de fogo e isso vai ao encontro da política criminal sobre controle de circulação de armas de fogo e munição implantadas no País, a teor da já citada Lei Federal n.ᵒ 8.626/03 (estatuto do desarmamento). Dessarte, presentes todos os elementos constitutivos de um tipo penal, havendo enquadramento mais específico, não pode o intérprete, ao seu talante, sob quaisquer justificativas, operar desclassificação para um tipo mais genérico.
Aliás, sobre este aspecto, vale referir trecho do voto do Des-Cel Paulo Roberto Mendes Rodrigues, no caso telado, que assim anotou:
O legislador, ao instituir os delitos previstos nos arts. 265 e 266 do CPM, que trazem como elementares do tipo as expressões “munição” e “armamento”, e não “bem móvel”, como é genericamente trazido no crime de peculato culposo, visou proteger não somente aqueles bens patrimoniais especificados nos dispositivos penais, mas, sobretudo, garantir um tratamento singular em relação a posse e uso de armas e munições em carga dos agentes estatais, até mesmo porque o controle do armamento em circulação no Estado se constitui em uma das principais ocupações do sistema de segurança pública e da sociedade nos tempos modernos. Assim, e pelo intenso grau de desvalor no ato de extraviar, que não observa um distinguido dever de cuidado a arma sob sua guarda, é que o art. 266 do CPM, não autoriza a extinção da punibilidade pelo ressarcimento do prejuízo econômico.
Não se olvide que analogia, também conhecida como integração analógica, suplemento analógico ou colmatação do ordenamento jurídico, é método de integração da lei penal ou forma de interpretação, como entendem alguns, que provoca a aplicação de lei existente em caso semelhante, para o qual as leis existentes são omissas. É utilizado de forma excepcional e sempre para beneficiar o réu.
Entendo, pois, não ser possível aplicar o § 4º do art. 303 do Código Penal Militar, por analogia, no presente caso, já que não há lacuna legal a ser suprida pelo Judiciário, ultrapassando o juiz, de forma, solipsista, a discricionariedade que a lei lhe permite, pois "só podem ser supridas as lacunas legais involuntárias; onde uma regra legal tenha caráter definitivo não há lugar para a analogia, ou seja, não há possibilidade de sua aplicação contra legem”[vi].
No Estado Democrático de Direito é preciso levar o texto da lei “a sério”. Vivemos sob a legalidade constitucional, saltamos de um legalismo rasteiro, que reduzia o elemento central do direito ora a um conceito estrito de lei (como no caso dos códigos oitocentistas, base para o positivismo primitivo), ora a um conceito abstrato-universalizante de norma, para uma concepção de legalidade que só se constitui sob o manto da constitucionalidade[vii].
Por isso, um juiz só pode deixar de aplicar uma lei se esta for declarada formalmente inconstitucional ou se for declarada não recepcionada pela atual Constituição Federal. Nunca é demais lembrar que o Legislativo faz a lei; o Judiciário a aplica. Por obvio que não como se fazia no século XIX, como o juiz boca da lei; mas não pode avançar para o “juiz dono da lei (Streck)”, devendo o direito, numa democracia, garantir uma legalidade mínima. O direito precisa ter autoridade e não ser corrigido por argumentos de política ou morais, senão por argumentos de princípio (Dworkin), respeitando-se os limites semânticos da lei.
No case apresentado neste ensaio, não há textura aberta da norma jurídica (que incrimina o extravio culposo de arma de fogo) e nem zona de penumbra a ser preenchida mediante discricionariedade do intérprete (julgador).
Nunca é demais lembrar Gadamer[viii] quando diz o texto é como a palavra do rei: sempre vem primeiro e antes que se diga alguma coisa para o texto, devemos deixar que ele nos diga algo. Não se pode admitir que argumentos outros afastem o conteúdo de uma lei democraticamente legitimada – ou recepcionada por uma ordem jurídica democraticamente estabelecida – apenas com base em uma suposta superação da literalidade do texto legal.
Como bem aponta Streck[ix], “literalidade e ambiguidade são conceitos intercambiáveis que não são esclarecidos numa dimensão simplesmente abstrata de análise dos signos que compõem o enunciado. Tais questões sempre remetem a um plano de profundidade que carrega consigo a ‘dobra da linguagem’, vale dizer, o contexto no qual a enunciação tem sua origem. Esse é problema hermenêutico que devemos enfrentar! Problema esse que argumentos despistadores, como o da superação da literalidade da lei, só fazem esconder e, o que é mais grave, com riscos de macular o pacto democrático.”
Parece-nos que a interpretação dada ao texto, no case analisado, e que nos pareceu equivocada, como dito alhures, pode ser atribuído àquilo que vem sendo nominado como a “morte do método”, por não existir um método que possa garantir a correção do processo de interpretação, coisa que Hans Kelsen já denunciava no oitavo capítulo de sua Teoria Pura do Direito[x], mas que não autoriza o intérprete do texto a escolher o sentido que mais lhe convenha, possibilitando a discricionariedade do modelo positivista proposto pelo mestre de Viena, uma vez que a vontade e o conhecimento do intérprete não lhe possibilitam uma atribuição arbitrária de sentidos, até porque essa discricionariedade, como acima já disse, é um poder facultado ao intérprete para o preenchimento dos espaços da “zona de penumbra” no modelo de regras, mas nunca no sentido de ser fruto de construção ideológica desse intérprete, já que permite um alargamento do campo da incerteza, aumentando, como consequência, a discricionariedade.
Finalizando, se é certo que o intérprete sempre atribui sentido ao texto legal, isso não significa que ele se encontra autorizado a atribuí-los de forma discricionária ou arbitrária, como se o texto e a norma dele extraída estivessem apartados. Como nos ensina Gadamer[xi], “quando o juiz pretende adequar a lei às necessidades do presente, tem claramente a intenção de resolver uma tarefa prática e isso não quer dizer, de modo algum, que a interpretação da lei seja uma tradução arbitrária, fruto de um intérprete solipsista”. Discricionariedade e decisionismo judiciais (no estilo Kelseniano) são incompatíveis com o Estado Democrático de Direito.
REFERÊNCIAS
[i] In https://www.ibccrim.org.br/boletim_artigos/145-125-Abril-2003.
[ii] Ao todo o STF analisou, na mesma data, 10 ADINs ajuizadas contra o Estatuto do Desarmamento por partidos políticos, associações de delegados e uma confederação de vigilantes, consoante Notícias do STF, de 1 de setembro de 2016.
[iii] MIRABETE, Júlio Fabbrini; FABBRINI, Renato Nalini. Manual de direito penal. São Paulo: Atlas, 2010. 1 v. p.132
[iv] Excerto da decisão singular.
[v] Se a intenção era a de valorizar a conduta de ressarcir o erário do valor do armamento extraviado, o correto seria a aplicação da atenuante prevista no artigo 72, inciso III, alínea b), do Código Penal Militar.
[vi] MIRABETE, Júlio Fabbrini; FABBRINI, Renato Nalini. Manual de direito penal. São Paulo: Atlas, 2010. 1 v. p.30.
[vii]Nesse sentido STRECK, Lenio Luiz, in https:www.conjur.com.br/2016-fev-25/senso-incomum-hermenêutica-positivismo-estado
[viii] GADAMER, Hans Georg, in Verdade e Método I, Traços Fundamentais de uma Hermenêutica Filosófica, 11ᵃ, Editora Vozes.
[ix] In Verdade e Consenso, Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas, 5ᵃ Edição, Saraiva.
[x] Editora Martins Fontes, 6ᵃ Edição, 3ᵃ tiragem.
[xi] GADAMER, Hans Georg, in Verdade e Método I, Traços Fundamentais de uma Hermenêutica Filosófica, 11ᵃ, Editora Vozes.
Amílcar Fagundes Freitas Macedo é Desembargador do Tribunal de Justiça Militar do RS, atualmente no cargo de Diretor da Escola Judicial Militar, ex-Corregedor-Geral da Justiça Militar Estadual, ex-Promotor de Justiça no RS, Mestre em Direito do Estado pela PUC/RS, Especialista em Ciências Criminais pela PUC/MG, Especialista em Direito Eleitoral pela FMP/RS.