Da legitimidade da progressão de regime na execução da pena privativa de liberdade

Um estudo em torno da omissão da lei penal militar à luz dos princípios constitucionais-penais

Introdução

Segundo dados estatísticos do Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN), referentes ao ano de 2019, o Brasil possui uma população carcerária de 773.151 mil pessoas privadas de liberdade em todos os regimes de execução de pena. Estes dados inserem o Brasil entre os três países com a maior população carcerária do mundo, ficando, neste rankeamento, apenas aquém dos Estados Unidos da América e da China.

Diante desse contexto, os debates jurídicos acerca da execução da pena no Brasil tornaram-se de suma importância, tendo a sua jurisprudência firmado importantes precedentes sobre a matéria. Além disso, significativas divergências doutrinárias podem, outrossim, serem apontadas sobre a questão ora em voga.

As diferentes ponderações acerca da possibilidade da progressão de regime para militares da União que se encontram em estabelecimentos penais sob a administração militar têm acalorado as discussões sobre o assunto, polarizando as opiniões judiciais, o que acarreta, ao fim e ao cabo, um cenário de preocupante insegurança jurídica.

Cumpre dizer que a problemática aqui perfunctoriamente apresentada se exibe como um importante conteúdo sobre o qual recaem considerações de ordem político-criminal, com incontestáveis reflexos de ordem constitucional, posto que o artigo 5º, inciso XLVI da CF/88 consagrou expressamente os postulados jurídicos e políticos do Princípio da Individualização das Penas.

Consoante a sua orientação constitucional, cabe primeiro ao legislador e, em um segundo momento, ao juiz a tarefa de promover respectivamente as chamadas, individualização legislativa e individualização judicial da pena.

Trata-se de um comando normativo que dispõe sobre as necessidades de ajustar a consequência jurídica do delito às exigências preventivas geral e especial ínsitas à aplicação concreta da sanção penal. Cuidou-se de consagrar, no texto constitucional - por meio do conteúdo do aludido princípio-, o caráter personalíssimo e individual da pena.

Destaca-se que o mentado princípio constitucional-penal exige do intérprete de seu conteúdo que conjugue seus comandos aos pressupostos fundantes de outro princípio penal de garantia, qual seja, o princípio da legalidade dos delitos e das penas (art. 1º do Código Penal - CP).

Em acordo aos fundamentos da reserva legal (artigo 5º, inciso XXXIX da Constituição Federal de 1988), compete à lei, em sentido estrito, a definição da conduta punível e a cominação da sanção penal correspondente. Importa anotar que este processo de seletividade primária, para coadunar à ideia de Direito Penal de ultima ratio e de mínima intervenção, exige um respeito estrito da parte do legislador, no que tange à proporcionalidade entre o conteúdo do injusto penal e a sua correspondente resposta jurídica.

Nesse sentido, torna-se imprescindível o aprofundamento teórico acerca da questão, a fim de se estabelecerem novos parâmetros interpretativos para o conteúdo do princípio constitucional da individualização das penas, dirimindo, assim, as eventuais controvérsias teóricas que circundam o seu significado dogmático e político-criminal.

1. Do direito penal militar como subsistema de direito penal: consideraçÕes dogmáticas e político-criminais

Quando se questiona sobre a finalidade do Direito Penal no âmbito social, surgem diversas correntes de pensamento sobre o real papel da legislação penal no que tange ao exercício oficial de controle social. No entanto, pode-se afirmar que o posicionamento doutrinário que se destaca acerca do papel do Direito Penal é o de tutelar os bens jurídicos mais importantes e imprescindíveis para a coexistência pacífica e harmônica do homem em sociedade.

Em outras palavras, o Direito Penal consiste na valoração dos bens da vida, a saber, os mais importantes, protegendo-os, por meio de normas penais incriminadoras, que cominam sanções para as condutas que lhes oferecem algum nível relevante de lesividade social (dano ou ameaça de lesão).

Nesse sentido, além de o bem jurídico figurar como um critério negativo de criminalização de condutas, isto é, operar funções de fundamentação e limite da intervenção penal, desempenha, outrossim, um importante papel sistemático, ligado, pois, à divisão do conteúdo punível nos âmbitos pertinentes à ordem legal.

A função sistemática do bem jurídico-penal, resulta na possibilidade de divisar a organização interna da ordem jurídico-penal. Isto é, o caráter sistêmico do postulado do bem jurídico, permite à ciência penal contemporânea trabalhar com conceitos bastante delimitados, quais seja, os de Direito Penal comum e Direito Penal especial. Trata-se de conceitos fundamentais da dogmática penal moderna e que podem ser definidos e distinguidos acertadamente através das lições de Cezar Roberto Bitencourt:

O melhor critério para distinguir Direito Penal comum e Direito Penal especial, a nosso juízo, é a consideração dos órgãos que devem aplicá-los jurisdicionalmente: se a norma penal objetiva pode ser aplicada através da justiça comum, sua qualificação será de Direito Penal comum; se, no entanto, somente for aplicável por órgãos especiais, constitucionalmente previstos, trata-se de norma penal especial. Atendendo a esse critério teremos, no Brasil, Direito Penal Comum, Direito Penal Militar e Direito Penal Eleitoral. (BITTENCOURT, 2012, p. 66)

Deste modo, o Direito Penal Militar se exibe como um autêntico subsistema do Direito Penal, representando, assim, uma espécie ou desdobramento do núcleo central do Direito repressivo. Apesar disso, importa dizer que o Direito Penal Militar representa uma das projeções do Direito Penal especial e, em virtude disso, se orienta por princípios cujo conteúdo e a natureza jurídica são próprios de seus domínios regulamentares.

Apesar de sua autonomia, a legislação castrense, assim como as demais legislações infraconstitucionais, também está vinculada aos princípios penais constitucionais. No mesmo sentido, Marreiros, Rocha e Freitas fazem ponderações importantes acerca da submissão da legislação castrense aos princípios penais constitucionais.

Merece também menção o fato de o direito penal militar se enxergar como mais rigoroso que o direito penal comum, embora este rigor não possa resultar na inobservância dos princípios penais constitucionais. (MARREIROS, ROCHA E FREITAS, 2015, p. 57).

Portanto, pode-se afirmar que o Direito Penal Militar é um aspecto particular do Direito Penal que define os crimes contra a ordem jurídica militar e lhes impõe as correspondentes sanções penais.

Importante lição a respeito do assunto se extRai dos ensinamentos de Marreiros, Rocha e Freitas para quem:

O Direito Penal militar é ramo autônomo em relação ao Direito Penal comum por apresentar determinadas características inexistentes neste último, inclusive princípios próprios, como o da hierarquia e da disciplina. (MARREIROS, ROCHA E FREITAS, 2015, p. 55).

Cumpre salientar que uma importante fonte do Direito Penal Militar é a Constituição Federal, visto que a Carta Magna instituiu a Justiça Militar em seu artigo 124, determinando, como sua prerrogativa, o julgamento dos crimes militares definidos em lei.

Deste modo, nota-se que o legislador constituinte consagrou que a aplicação da lei penal militar se desse em acordo à atividade jurisdicional de uma justiça especializada. Dessa forma, o texto constitucional seguiu a orientação das mesmas convenções que disciplinam a matéria nos ordenamentos jurídicos dos países ocidentais. A Constituição Federal conceitua as Forças Armadas como sendo instituições permanentes, organizadas com base na hierarquia e disciplina e que se destinam à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais, além da garantia da lei e da ordem (artigo 142 CF/88).

Sendo assim, a legislação castrense difere do Direito Penal comum na medida em que busca tutelar bens jurídicos próprios, que não são abarcados pela legislação penal ordinária. Cita-se como exemplo o Título II do CPM que define os crimes contra autoridade militar ou disciplinar militar, bem como o Título III do CPM que define os crimes contra o serviço e o dever militar.

No mesmo sentido, Cícero Robson Coimbra e Marcelo Streifinger (2014, p.74) asseveram em sua obra que, independentemente de qual seja o bem jurídico tutelado, como pano de fundo, o Direito Penal militar sempre busca proteger, ao fim e ao cabo, a regularidade das instituições militares.

2. Da execução das penas privativas de liberdade face à criminalidade militar

Quando se fala em penas no âmbito do Direito Penal Militar torna-se crucial salientar que o CPM consagra quatro gêneros de penas principais que se dividem em pena de privação da vida, penas privativas de liberdade, penas restritivas de direitos, bem como a restritiva de liberdade. Tendo em vista o objeto do presente excerto, abordar-se-ão as penas privativas de liberdade, que são, respectivamente: as penas de reclusão, detenção e prisão, bem como as regras envolvendo a execução delas.

As penas de reclusão ou detenção no CPM carecem de regulamentação normativa pelo diploma militar. Isso acontece pelo fato de que, diferente do que ocorre no Direito Penal Comum, que estabelece diferenças na execução da pena de reclusão para detenção, (art. 33 do CP), o CPM não enuncia qualquer distinção no que tange à execução destes supostos de privação de liberdade.

Cumpre salientar que a legislação penal comum estabelece regras claras em relação à execução e à forma de progressão de cumprimento de pena, sendo expresso o tratamento legal sobre a matéria tanto no Código Penal (art. 33 ao 42 do CP) quanto na Lei de Execução Penal (art. 110 ao 119 da LEP).

Destaca-se que as regras relacionadas à execução da pena entre os militares da União e dos Estados possuem diferenças, conforme verifica--se através da inteligência do artigo 6º do Código de Processo Penal Militar (CPPM):

Art. 6º Obedecerão às normas processuais previstas neste Código, no que forem aplicáveis, salvo quanto à organização de Justiça, aos recursos e à execução de sentença, os processos da Justiça Militar Estadual, nos crimes previstos na Lei Penal Militar a que responderem os oficiais e praças das Polícias e dos Corpos de Bombeiros, Militares (BRASIL, 1969).

Conforme disciplina a regra processual em comento, para os militares que atuam nas forças Estaduais não se aplicam as regras referentes à execução da pena previstas no diploma militar e, desse modo, tem-se admitido a aplicação subsidiária da lei de execução penal (Lei 7.210/84) para os militares dos Estados.

Em São Paulo, por exemplo, foi criada a resolução 009/2012 pelo Tribunal de Justiça Militar que disciplina certos aspectos relativos à Execução Penal no Presídio Militar Romão Gomes ante à omissão legislativa acerca da matéria. Destaca-se que, mais adiante, serão explicitados os posicionamentos dos Tribunais de Justiça Militares sobre a aplicação da LEP para os militares estaduais, bem como acerca da possibilidade da progressão de regime.

Tendo em vista que o CPPM fez ressalvas em relação à execução somente para os militares estaduais, os militares da União irão cumprir as penas restritivas de liberdade, conforme pondera o Código de Processo Penal.

As penas de reclusão ou detenção de até dois anos aplicadas a militares serão convertidas em prisão somente quando não for cabível a suspensão condicional. Dessa forma, o oficial deve cumprir a pena em estabelecimento militar e o praça em estabelecimento penal militar, no regime integralmente fechado, conforme dispõe o artigo 59 do CPM.

As referidas penas, quando forem maiores que dois anos, aplicadas a militar, deverão ser cumpridas em penitenciária militar e, somente na falta desta, o sentenciado deverá cumprir em estabelecimento civil, conforme estabelece a regra prevista no artigo 62 do CPM. Nos casos relativos a esta última hipótese, aplicar-se-ão as disposições da legislação penal comum previstas no Código Penal, bem como na Lei de Execução Penal.

Importante salientar que a própria LEP regulamenta a sua aplicação ao condenado militar quando recolhido a estabelecimento comum:

Art. 2º - A jurisdição penal dos Juízes ou Tribunais da Justiça ordinária, em todo o Território Nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal. Parágrafo único. Esta Lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária. (BRASIL, 1984)

De igual modo, o civil condenado pela Justiça Militar da União deverá cumprir sua pena em estabelecimentos penais comuns e ficará sujeito às regras da LEP, bem como à progressão de regime. No mesmo sentido, Cícero Robson Coimbra Neves e Marcelo Streifinger lecionam sobre a execução de pena do militar e do civil quando cumprida em estabelecimento penal comum:

Caso não haja presídio militar, a pena será cumprida em estabelecimento penal comum, sujeitando-se o condenado às regras da LEP. Também cumprirá a pena em estabelecimento penal comum, com as regras da LEP, o civil condenado por crime militar, e, nesse caso, a regra é imposta ainda que haja presídio militar, nos termos do art. 62 do CPM. (NEVES, STREIFINGER, 2014, p. 466).

Diante do exposto, conclui-se que, de acordo com a legislação castrense, o militar que cumpre pena privativa de liberdade em estabelecimentos penais militares está sujeito às regras previstas nos artigos 59 e 61 do CPM. Semelhantes disposições normativas exigem uma interpretação conjunta ao conteúdo do artigo 594 do CPPM, cuja exegese conduz à conclusão de que o militar, naquele contexto, não faz jus à progressão de regime por falta de disposição normativa que regule tal direito. Esse entendimento é partilhado pelo Superior Tribunal Militar (STM) em contrassenso ao posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) acerca da questão.

3. Dos princípios penais de garantia norteadores da pena

Os princípios penais que norteiam a aplicação da pena são de suma importância em qualquer sociedade civilizada, haja vista que são verdadeiros reflexos da política criminal de contenção do poder punitivo do Estado, mormente no que tange à aplicação e execução das sanções penais. Estes princípios possuem um viés constitucional e são verdadeiras barreiras ao jus puniendi, vinculando a atividade do legislador, a atividade jurisdicional de aplicação da lei penal e também das autoridades administrativas no que concerne a aplicação concreta das penas.

A própria Constituição Federal trouxe diversas vedações ao poder estatal no que atine à imposição real de penas. Como exemplo, cita-se o artigo 5º inciso XLVII que discorre sobre as vedações constitucionais em matéria penal, ao proibir a instituição da pena de morte, salvo em caso de guerra; as de caráter perpétuo; de trabalhos forçados e de banimento. Assim sendo, a Carta Magna optou por adotar uma política criminal de respeito aos direitos humanos, desvinculando a ideia de vingança privada, bem como de penas cruéis, desumanas, degradantes e infamantes.

Portanto, os princípios penais norteadores da pena são um marco civilizatório de suma importância no campo da organização societária e refletem o caráter democrático de um Estado de direito.

Abaixo, será apresentado o conteúdo jurídico e político de alguns desses pressupostos que orientam a definição, a aplicação e a execução das penas no âmbito de um Estado social e democrático de Direito. No entanto, adverte-se que as garantias constitucionais relativas à aplicação das sanções penais não se esgotam definitivamente em seus enunciados. O que se pretende, a seguir, é apresentar os aspectos formais e substanciais de tais princípios à luz, pois, do instituto da progressão de regime no âmbito militar.

3.1 O Princípio da legalidade dos delitos e das penas

O princípio da legalidade dos delitos e das penas foi consagrado pela CF/88 em seu artigo 5º inciso XXXIX e preconiza que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Sua dicção também inaugura a primeira regra de direito prevista no Código Penal (art. 1º CP). Desse modo, o princípio da legalidade é corolário do Direito Penal moderno e deve ser estritamente observado também no âmbito da execução penal.

Dessa forma, a autoridade responsável pela execução da pena jamais poderá obstar o condenado de acessar direitos previstos na lei, por mais grave que seja a conduta do preso. Nesse sentido, o incremento constricção de direitos previstos na execução criminal somente poderá ocorrer mediante a determinação da normatividade penal.

De igual modo, Carmem Silva de Moraes discorre sobre o papel da legalidade penal em matéria de execução penal. Para a autora, “na execução penal, há de se observar uma série de requisitos previamente estabelecidos” e destaca que “a limitação dos direitos fundamentais dos sentenciados só pode efetuar-se por meio de lei” (BARROS, 2001, p. 131).

Em vista disso, todos os direitos e garantias individuais dos condenados que não foram abarcados pela sentença penal condenatória devem ser preservados, conforme preconiza o artigo 3º da LEP.

3.2 O Princípio da igualdade

Consagrado no rol dos direitos e garantias fundamentais, o princípio da igualdade ou da isonomia, como é chamado por parte da doutrina, tem seu enunciado estampado no artigo 5º, caput da CF/88.

Este princípio deve ser observado no sentido de que todos aqueles que estiverem em uma situação de igualdade devem também receber tratamento igualitário pela lei (igualdade absoluta) e aos que estejam em uma situação de desigualdade deve ser conferido tratamento desigual na medida de suas desigualdades (igualdade relativa).

Quando se cuida da aplicação deste princípio no âmbito de execução penal, tem-se que afirmar que os direitos e garantias individuais relativos à pena devem abarcar a todos, não havendo legalidade em qualquer distinção não fundamentada da lei. Assim sendo, não poderá haver tratamento discriminatório e diferenciado em matéria de execução, salvo se justificável desde o ponto de vista da determinação/individualização das penas. Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci traz à baila importantes ensinamentos: “Os réus são iguais perante a lei, mas tratados por esta desigualmente, quando em posição de desigualdade. É o campo de individualização da pena. ” (NUCCI, 2014, p. 22).

Dessa forma, torna-se crucial reafirmar a importância tanto por parte do legislador penal quanto dos aplicadores da lei penal em garantir aos condenados o tratamento igualitário.

3.3 O Princípio da proporcionalidade

Trata-se de princípio implícito previsto na Constituição Federal que deve reger não somente a criação, mas a interpretação e a aplicação da lei em geral e da lei penal em particular. Segundo o entendimento de Gilmar Ferreira Mendes (2017, p. 217), o princípio da proporcionalidade funda-se em uma espécie de postulado geral do Direito. Este princípio alcança tanto o legislador, ao cominar sanções penais, quanto o juiz, quando for aplicar a norma penal incriminadora aos casos concretos.

Como exemplo de interpretação e alcance do princípio da proporcionalidade, é possível apresentar o HC n◦ 239.363/PR do STJ, por meio do qual a corte decidiu que as penas cominadas pelo delito tipificado no artigo 273 do Código Penal – Falsificação e adulteração de produtos para fins terapêuticos ou medicinais – são desarrazoadas em face do princípio constitucional da proporcionalidade dos delitos e das penas.

No julgamento, ficou firmado o entendimento de que o referido crime seria punido com a pena do tráfico de drogas, que varia entre cinco a 15 anos, pois ambos os tipos penais tutelavam a saúde pública.

Da mesma forma, quando o juiz for aplicar a pena e verificar no caso concreto que as circunstâncias judiciais são favoráveis ao agente, de modo algum poderá cominar a sanção máxima prevista no tipo penal, sob pena de estar ofendendo os postulados da proporcionalidade e a ideia de última ratio que orienta a intervenção penal legalizada e proporcional.

Portanto, a pena a ser aplicada a um condenado deverá sempre ser consentânea à sua conduta delitiva, observando os critérios constitucionais de razoabilidade, evitando-se, dessa forma, punições exageradas e desconectadas dos fins de prevenção (geral e especial).

3.4 O Princípio da culpabilidade

O enunciado do princípio da culpabilidade não se apresenta de forma explicita na Constituição Federal, de modo que o seu significado semântico encontra-se implícito no ordenamento jurídico pátrio. Desse modo, o princípio da culpabilidade visa garantir que a imposição da pena se dê em conformidade com a aferição da culpa do sujeito. Isto é, a culpabilidade possui um duplo significado jurídico-penal: figura como um princípio penal de garantia e outrossim uma autêntica categoria dogmática.

Como princípio penal, a culpabilidade expressa o postulado “sine poena, sine culpa”, a saber: estabelece que a culpabilidade é, a um só tempo, o fundamento e o limite das penas. A responsabilidade penal subjetiva própria da ideia de culpabilidade veda a imputação objetiva de resultados, de modo a objetar a responsabilidade penal por resultados lesivos havidos de caso fortuito ou de força maior.

Como categoria jurídica, a culpabilidade representa o último escalão valorativo na consideração de um fato delitivo. Dizendo de outra forma, a existência do crime depende demais da prática de uma conduta típica, que o seja também qualificada de ilícita e culpável.

A culpabilidade, como elemento essencial do conceito analítico de crime, representa um juízo pessoal de reprovação pela prática de um comportamento típico e antijurídico. Desempenha, portanto, um importante fator de individualização e de proporção e dosimetria da pena. Daí ser possível considerar a culpabilidade como um fator de fundamentação e limitação da sanção penal.

Além do mais, a culpabilidade é um dado relativo às circunstâncias judiciais ligadas ao processo de dosimetria da pena (art. 59 CP), posto que a justa e adequada punição do condenado depende sempre de um apurado juízo de proporcionalidade entre o injusto penal praticado e as necessidades retributivas e preventivas havidas da prática delitiva.

O juiz deverá impor ao réu uma pena adequada (conveniente e oportuna à satisfação de seus fins), analisando sempre as condições pessoais do agente, bem como as circunstâncias nas quais o crime foi cometido, avaliando, para tanto, o grau de culpa do condenado, conforme pondera a ordem jurídico-penal o artigo 68 do CP e o artigo 69 do CPM.

3.5 O princípio da personalidade das penas

O princípio da personalidade/pessoalidade das penas representa um postulado constitucional que reconhece na pena um caráter personalíssimo e intranscendente. Isto é, trata-se de um enunciado de ordem constitucional que consagra a pessoalidade das sanções penais. Por meio de seu conteúdo, proíbe-se qualquer transcendência da pena para além de seu destinatário, qual seja, o condenado por sentença penal transitada e julgada.

A Constituição Federal de 1988, em seu 5º, XLV prevê expressamente esta regra jurídica ao estabelecer que:

nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido. (BRASIL, 1988).

Cuida-se de diretriz de matiz político-criminal com incontestáveis reflexos práticos, posto que visa limitar o poder de punir do Estado, principalmente em conta aos excessos na execução das penas e em virtude da redução dos custos sociais da intervenção penal.

4. Do princípio constitucional da individualização das penas

4.1 Delimitação conceitual

Nos primórdios da sociedade medieval, a discricionariedade judicial era considerada regra. Naquele período, conforme informa a historiografia penal, os julgamentos eram realizados à luz do modelo inquisitório e as penas eram aplicadas conforme o subjetivismo, o arbítrio e o talante do julgador. Dessa maneira, ficava a cargo do juiz determinar quais penas eram aplicadas e como eram aplicadas, favorecendo, nesses casos, a aplicação de penas cruéis e o tratamento desigual entre os condenados. Tratava-se de um momento em que o conteúdo político e jurídico do princípio da legalidade dos delitos e das penas não havia sido delineado e, portanto, não absorvido pelos estatutos penais repressivos da época.

Diante das inúmeras injustiças relatadas nesse período, ocorreu um movimento antagônico, liderado por alguns humanistas da época, entre eles Cesare de Beccaria, no sentido de que o Direito Penal deveria ser reformado, a fim de eliminar a discricionariedade judicial e firmar a segurança jurídica como um atributo do funcionamento do sistema de justiça criminal.

Assim, uma das propostas de Beccaria, no que atine à aplicação da lei penal, era a de que o juiz deveria se limitar a aplicar o direito aos casos concretos, em franco reconhecimento à teoria da tripartição dos poderes e à concepção de Montesquieu de que o juiz é a “mera boca da lei”. Com fundamento nesta crítica ao Direito Penal do Antigo Regime, o Código Penal francês de 1791 agasalhou essa orientação em matéria de interpretação e aplicação da lei penal.

No entanto, a rigidez na aplicação da interpretação da lei penal trouxe alguns problemas práticos no que tange à sua aplicação, sobretudo para os condenados que ofereciam menor risco ou apresentavam circunstâncias favoráveis, visto que o processo de subsunção do fato à norma se dava sem maiores corretivos interpretativos, o que resultava na punição desproporcional do sujeito.

Segundo os ensinamentos de Cezar Roberto Bittencourt, tanto o excesso de sistematização quanto o arbítrio exacerbado perpetrado pelos juízes trouxeram historicamente problemas referentes à aplicação da lei penal, conforme se pode verificar:

Se a pena absolutamente indeterminada deixava demasiado arbítrio ao julgador, com sérios prejuízos aos direitos fundamentais do indivíduo, igualmente a pena absolutamente determinada impediria o seu ajustamento, pelo juiz, ao fato e ao agente, diante da realidade concreta (BITTENCOURT, 2017, p. 1679).

Diante deste contexto e de suas consequências, exsurge o Código Penal Francês, em 1810, que fixava as margens de pena mínima e máxima que deveriam servir de parâmetros para o juiz impor, fundamentadamente, suas decisões, em conformidade à culpabilidade do agente e às circunstâncias do fato criminoso.

A partir desse momento, consolida-se o que se convencionou denominar em Direito Penal por individualização da pena, cujo conteúdo representa um verdadeiro princípio de direito, hoje, explicitamente previsto no artigo 5º da Constituição Federal de 1988, ganhando o status de garantia fundamental, consoante se nota a seguir:

Art. 5º, XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos. (BRASIL, 1988)

Verifica-se que a Carta Magna estabeleceu o princípio de forma expressa, reconhecendo que a determinação da pena se dá em diferentes momentos, a começar pela chamada individualização legislativa da pena, consubstanciada na tarefa do legislador de fixar margens proporcionais de mínimo e de máximo para responder a certa violação da lei penal, manifesta, pois, pela lesão ou perigo de lesão a bens jurídicos penalmente relevantes. É justamente no processo de criminalização primária o instante preliminar por meio do qual se determina, inicialmente, a gradação da pena ao conteúdo do injusto penal.

4.2 Do significado dogmático e político-criminal da Individualização das penas

O verbo individualizar, no dicionário, remete à ideia de distinguir, adquirir caracteres distintivos, individuar ou peculiarizar. Dessa forma, o princípio da individualização das penas regula o processo de imposição de pena sempre em referência às particularidades de seu destinatário. Isto é, segundo seu conteúdo jurídico, a aplicação da pena deve se aproximar ao máximo do possível das exigências personalíssimas de seu destinatário, mormente em conta às exigências preventivas especiais. Cuida-se aqui de uma regra de direito decorrente do caráter personalíssimo das penas (princípio da pessoalidade/personalidade das penas).

Importante advertência acerca do conteúdo semântico da individualização da pena são as lições ministradas por Carmem Silvia de Moraes de Barros que, em monografia especializada sobre a matéria, afirma que “o princípio da individualização da pena abrange os princípios da personalidade e da proporcionalidade” (BARROS, 2001, p.132).

Deste modo, verifica-se que o conteúdo desse princípio está ligado à ideia de que a pena deverá ser dirigida de modo personalizado, sempre com o objetivo de que sua execução seja garantir a ressocialização, a reintegração e a reabilitação do condenado.

Uma das consequências desse princípio pode ser apontada no próprio texto constitucional (artigo 5º inciso XLVIII da CF/88), bem como nos artigos 5º e 6º da LEP que dispõem sobre a comissão técnica de classificação que possui a competência de elaborar um programa individualizador da pena, respeitando os antecedentes e a personalidade de cada condenado.

A proporcionalidade na individualização da pena garante que o condenado sofra a sanção penal dentro de um parâmetro normativo e constitucional, sempre vinculando a pena à limites medida pré-estabelecidos pela lei e nunca em consideração a anseios sociais ou políticos exagerados.

Ao tratar da incidência da individualização da pena nos diferentes momentos da persecução criminal, Carmem Silvia M. de Barros assevera:

Enquanto a individualização no processo de conhecimento implica proporcionalidade entre crime (fato) e pena e está voltada ao passado, a individualização no processo de execução implica proporcionalidade entre homem condenado e pena em execução e está voltada ao presente e ao futuro do sentenciado. (BARROS, 2001, p. 133).

Em realidade, quando se fala de significado dogmático, está se tratando da função técnica que determinado instituto desempenha no âmbito do direito. No caso do princípio da individualização das penas, seu papel é de determinação da sanção penal. Essa determinação refere-se à fixação da pena em acordo às exigências proporcionais de retribuição e prevenção delitiva.

A dogmática penal representa a ciência do direito penal por excelência, cuja tarefa é examinar a lei penal em acordo aos cânones da Teoria Geral do Direito Penal. Quando se destacam as implicações dogmáticas da individualização das penas, está se reconhecendo a sua função na determinação da pena justa e adequada.

Quando se fala, por outro lado, do significado político-criminal de certo instituto, cuidamos de considerá-lo em função de sua orientação ao fim último do Direito Penal, qual seja, o de tutelar subsidiária e fragmentariamente os bens jurídicos mais importantes da escala axiológica. Dessa forma, a Política Criminal representa uma ciência auxiliar ao Direito Penal e também um projeto orientado ao controle da criminalidade e, por isso, dirigido à proteção de interesses humanos, individuais e coletivos.

Portanto, se a individualização das penas se refere à aproximação da pena às idiossincrasias de seu destinatário, é óbvio que o seu conteúdo desempenha um importante fator de determinação político-criminal da pena. Ou seja, através de seu significado jurídico, o processo de individualização das penas possibilita ajustar um expediente penal – qual seja, a pena – às demandas pessoais de merecimento e necessidade de pena, considerados, pois, em referência à conveniência e a oportunidade de seus fins preventivo, geral e especiais.

Este processo, conforme enunciado acima e destacado nas seções subsequentes deste excerto, respeita três etapas distintas, a saber: a legislativa, a judicial e a administrativa ou executória. Todas elas possibilitam, em momentos diferentes e particulares, a determinação da natureza e do “quantum” punitivo que faça frente à magnitude do injusto penal em apreço e da culpabilidade do agente. Semelhante processo culmina na possibilidade de que a sanção penal se ajuste, mesmo ao longo de sua execução às especificidades do caso concreto, mesmo após a fixação da pena por sentença penal transitada em julgado.

O princípio da individualização das penas, mormente em seu aspecto executório ou administrativo, confere à aplicação da lei penal – e, por conseguinte, da pena – uma adequação em conformidade à face dinâmica da realidade concreta e às variáveis do personalíssimo e particular processo de ressocialização do condenado.

4.3 Os específicos âmbitos de abrangência da individualização das penas

Em relação ao âmbito de proteção, tem-se consagrado pela doutrina e pela jurisprudência que o princípio da individualização incide em três estágios diferentes do esquema criminalizante, seja do processo de criminalização primária, seja do processo de criminalização secundária.

Seu significado, conforme mencionado acima, possui ampla abrangência e se estende por distintas fases, a saber, a de tipificação de condutas, a de aplicação da lei penal e, por fim, a de imposição concreta da pena por meio da execução das sanções penais. O sentido jurídico e político da individualização das penas se manifesta na determinação das sanções penais em abstrato, na fixação da pena em concreto e no gerenciamento durante a sua efetiva execução.

Apesar da clareza acerca de seu conteúdo, propiciada em razão da previsão expressa de seu enunciado na legislação constitucional brasileira, a sua aplicação nem sempre representa uma tarefa fácil desde o ponto de vista interpretativo, requerendo, pois, especial atenção aos comandos hermenêuticos para a perfeita compreensão de seu significado informativo, interpretativo e normativo.

4.3.1 Da individualização legislativa das penas

A primeira fase de incidência da individualização da pena é a fase legislativa. Nesta fase, o legislador – através da incriminação de condutas - deverá conferir tutela aos bens jurídicos imprescindíveis à convivência social, estipulando para tanto as respectivas sanções que devem corresponder às violações da lei penal, obedecendo, assim, os patamares de mínimo e máximo legal fixados em razão das demandas de retribuição e prevenção da ilicitude que se visa reprimir. Trata-se da determinação de standars para a fixação da pena base, cuja própria terminologia declara-se referir à base de sustentação para a determinação judicial da pena.

Conforme sobejamente visto nas seções anteriores, a individualização legal da pena é atribuição exclusiva do legislador, mormente em consideração ao princípio da legalidade dos delitos e das penas em sua vertente reserva legal (art. 5º, XXXIX, CF/88) que estabelece a competência privativa do poder legislativo federal para a edição de leis penais incriminadoras (art. 22, I CF/88).

No desempenho desse míster, o legislador deve atentar para a proporcionalidade, a razoabilidade e as exigências de merecimento de pena da conduta desvaliosa desde o ponto de vista penal.

A magnitude do injusto penal é um elemento preponderante neste processo de individualização legislativa da pena, posto que tanto o desvalor da ação, quanto o desvalor do resultado se prestam à mensuração da adequada, justa e proporcional resposta punitiva à conduta incriminada.

É justamente em conta disso, a saber, a gradação do injusto penal, que se justificam punições diferentes para os resultados lesivos havidos de comportamentos dolosos e culposos. O crime culposo se responde com sanções penais menores que aquelas impostas ao crime doloso em virtude das diferenças de fundamento entre a tipificação dolosa e culposa de condutas humanas e, claro, face às necessidades distintas de repressão e prevenção criminal destas classes de infrações penais.

A individualização legislativa também se efetiva na diferenciação da resposta penal divisada nos tipos básicos em comparação aos correspondentes tipos derivados (privilegiados ou agravados). As circunstâncias de modo, lugar, tempo, pessoa, meio de execução e outras são supostos essenciais para a consideração legal de determinação da pena. Ademais, cumpre, por fim, destacar que a individualização legislativa da pena não esgota de maneira alguma as exigências de determinação da sanção, visto que, para tanto, é fundamental o sopesamento de circunstâncias judiciais que corroboram na sua fixação em concreto.

Dizendo de outra forma, o processo de individualização das penas não se esgota em um único momento, conforme ocorria no passado através do sistema de individualização absoluta ou de legalismo extremo. Tampouco se trabalha à luz de um sistema baseado no livre arbítrio judicial que chancela uma absoluta indeterminação da pena. Hoje, mormente em conta o Direito Penal brasileiro, se opera com o sistema de relativa determinação, cujo esquema jurídico e político exige que a individualização das penas se pulverize em diferentes momentos, quais sejam, o legislativo, o judicial e o executório.

4.3.2 Da individualização judicial

A individualização judicial ocorre em um segundo momento, quando o juiz se depara com o caso concreto, no qual uma pessoa infringiu a norma penal e vê firmada a sua culpabilidade por meio do devido processo penal. Nesta fase, o juiz fica adstrito ao mínimo e ao máximo da pena e deverá, utilizando-se da sua discricionariedade fundamentada, estipular a pena ao condenado (livre convencimento motivado – art. 155 CPP).

Para tanto, o juiz deverá determinar a pena in concreto em conta do mecanismo trifásico de fixação, analisando as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) para a definição da pena base. Em seguida, as circunstâncias atenuantes e agravantes e, por último, as causas de aumento e diminuição de pena, conforme dispõe o artigo 68 do CP, bem como os artigos 69 ao 77 do CPM para os crimes militares.

Nesse sentido, torna-se mister trazer à baila esse importante fragmento referente a uma decisão do STJ no que tange à individualização judicial:

Ao individualizar a pena, o juiz sentenciante deverá obedecer e sopesar os critérios do art. 59, as circunstâncias agravantes e atenuantes e, por fim, as causas de aumento e diminuição de pena, para ao final impor ao condenado, de forma justa e fundamentada, a quantidade de pena que o fato está a merecer. (STJ - HC: 48122 SP 2005/0156373-8, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 04/05/2006, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: --> DJ 12/06/2006)

Notadamente, verifica-se que a individualização da pena no âmbito judicial visa garantir que o juiz utilize a sua discricionariedade arrazoada na lei para impor ao condenado a justa reprimenda penal.

4.3.3 Da individualização executória ou administrativa

Superada as considerações sobre a individualização judicial, dá-se início à individualização executória da pena. Nesta fase, o condenado se submeterá a uma pena individualizada, tendo em vista a proporcionalidade e a sua personalidade.

Assim sendo, o juiz responsável pela execução deverá analisar alguns aspectos pessoais do condenado, como a natureza do delito, a idade, o sexo, bem como a personalidade do condenado, conforme prevê e dispõe o artigo 5º inciso XLVIII da CF/88, bem como os artigos 5º e 6º da LEP.

A individualização executória ou dita administrativa da pena visa assegurar a devida ressocialização do preso e evitar que reincida em um futuro próximo ou remoto. Por esse motivo, a pena deve ser individualizada porque cada preso necessita de assistência específica e está condicionado por fatores individuais e pessoais, o que demanda um trato diferenciado face a suas particularidades.

Quando se debate um tema de tamanha relevância, torna-se necessário trazer à baila o entendimento do STF sobre a aplicação do mentado princípio. O paradigma mais importante é o HC 82.959 de relatoria do Ministro Marco Aurélio:

PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER. A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semiaberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - ÓBICE - ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. (STF - HC: 82959 SP, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 23/02/2006, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 01-09-2006 PP-00018 EMENT VOL-02245-03 PP-00510 RTJ VOL-00200-02 PP-00795)

No julgado apresentado, questionou-se a constitucionalidade do §1º do artigo 2º da Lei 8072/90 que previa a pena em regime integralmente fechado para os considerados crimes hediondos. Cumpre salientar que este HC havia como autoridade coatora o STJ que firmou entendimento pela constitucionalidade da lei com base em precedentes do próprio STF.

Segundo o entendimento que o STF possuía, firmado pelo julgamento no ano de 1993 do HC 69603/SP de relatoria do Ministro Paulo Brossard, o legislador ordinário, no uso de suas prerrogativas, pode estabelecer maior severidade para os crimes hediondos, retirando do juiz qualquer discricionariedade em relação ao regime prisional, determinando, assim, que a pena seja cumprida no regime integralmente fechado.

Em que pese esta jurisprudência do STF ter se afigurado como paradigmática por anos, com as mudanças de composição da Corte Suprema, esse entendimento foi superado.

Como pode ser observado na ementa apresentada acima, o plenário do Supremo decidiu por maioria que exigir o cumprimento de pena em regime integralmente fechado, sem qualquer possibilidade de progressão, é contrário ao princípio constitucional de Individualização das penas. Destarte, Gilmar Mendes, em sua obra, reitera o posicionamento defendido pelo Ministro Marco Aurélio ao replicar:

O relator Ministro Aurélio reafirmou o entendimento anteriormente manifestado, reiterando que o âmbito de proteção do direito fundamental a individualização da pena não era um vazio normativo à disposição do legislador (MENDES, BRANCO, 2017, p. 532).

No mesmo sentido, Gilmar Ferreira Mendes afirma, em sua obra, que o conteúdo semântico do princípio da individualização da pena conflita com a vedação da progressividade na execução:

A imposição de um regime único e inflexível para o cumprimento da pena privativa de liberdade’, nota Maria Lúcia Karam, ‘com a vedação da progressividade em sua execução, atinge o próprio núcleo do princípio individualizador, assim, indevidamente retirando-lhe eficácia, assim indevidamente diminuindo a razão de ser da norma constitucional. (MENDES, BRANCO, 2017, p. 533).

Posto isso, conclui-se que o princípio da Individualização da Pena, principalmente em conta à sua vertente executória ou administrativa, alude a um mandamento de ajuste da pena em sua fase de execução. Um dos principais e mais importantes mecanismos de justaposição da pena ao seu destinatário é fundamentalmente o sistema progressivo de cumprimento da pena privativa de liberdade, opção política do legislador penal, conforme se observa da redação literal do art. 33, caput do CP.

Os diferentes regimes penitenciários representam verdadeiros estágios de cumprimento da pena de prisão que carregam consigo níveis distintos e particulares de rigorismo, disciplina e funcionamento, precisamente em prol do melhor gerenciamento da pena.

Suprimir sem uma auto referência legítima e consentânea ao conteúdo da individualização das penas, a execução da prisão do sistema progressivo representa, a um só tempo, a ignorância por completo do caráter personalíssimo da pena e negar as exigências de prevenção especial (positiva e negativa).

O cumprimento integral da pena em um único regime penal fratura perniciosamente o tríplice processo de individualização das penas, esvaziando, portanto, o significado mais relevante do conteúdo principiológico. Além do mais, cumpre encarar a questão também desde o ponto de vista hermenêutico, razão pela qual importa sobremaneira o aspecto ao qual o legislador conferiu maior destaque no que tange à individualização das penas.

O legislador constitucional foi expresso ao anunciar o conteúdo da individualização das penas, a partir de sua referência à execução das penas, estabelecendo, conforme visto antes, que a pena de prisão deve respeitar a idade e a condição sexual do condenado, diante da gravidade do delito por ele praticado.

A previsão inequívoca do princípio da individualização executória das penas (art. 5º, XLVIII, CF/88) lhe retira da condição de subprincípio para projetá-lo à condição de ponto culminante e de destacada ênfase no processo de individuação da pena, portanto, de natureza irrenunciável e incontrastável.

5. Do posicionamento jurisprudencial acerca da legalidade do regime progressivo de pena às hipóteses de condenados pela prática de criminalidade militar

5.1 O entendimento do Superior Tribunal Militar (STM) sobre a matéria

Torna-se mister analisar as decisões dos tribunais a respeito da progressão de regime no âmbito militar, sob a justificativa de se identificar e estabelecer um posicionamento majoritário adotado pelos Tribunais Militares acerca da matéria. Semelhante análise importa na possibilidade de exame detido sobre os fundamentos técnicos que vêm sustentando as decisões judiciais que cuidam de decidir sobre a execução da pena privativa de liberdade, mais especificamente sobre a progressão de regime de condenados militares da União.

Desse modo, torna-se necessário analisar as jurisprudências das Justiças Militares Estaduais e da União acerca da progressão de regime nas penas privativas de liberdade.

Diferentemente do que vem ocorrendo com as Forças Armadas, o instituto da progressão de regime executório vem sendo aplicado no âmbito das forças auxiliares. Isto é, no caso dos militares estaduais, tem-se admitido a aplicação da progressão de regime, bem como a incidência da Lei de Execução Penal (Lei 7.210/84), observando a singularidade do diploma normativo militar, conforme se vê a seguir:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - MINISTÉRIO PÚBLICO REQUEREU A REFORMA DA DECISÃO DO JUÍZO A QUO, QUE DEFERIU O PEDIDO DE SAÍDA TEMPORÁRIA FEITO PELO AGRAVADO - INOBSERVÂNCIA DO CRITÉRIO OBJETIVO DE CUMPRIMENTO DE 1/6 DA PENA (ART. 123, II, LEP) - TESE EQUIVOCADA E DESARRAZOADA - NECESSÁRIA ADAPTAÇÃO DAS NORMAS DE EXECUÇÃO À REALIDADE SOCIAL - PROVIMENTO NEGADO. - Exigir o cumprimento do requisito objetivo de cumprimento de um 1/6 da pena para a obtenção do direito à saída temporária seria um contrassenso, já que, com o decurso deste lapso de tempo, o sentenciado já terá direito à transferência para o regime aberto. - Não julgo ser razoável quem inicia a execução de sua pena no regime semiaberto não ter direito às saídas temporárias, pois, após cumprir 1/6 da pena, o custodiado certamente pedirá a progressão de regime para o regime aberto,direito este adquirido automaticamente, por ser da essência do regime aberto. - O critério da razoabilidade exige a necessária adaptação das normas de execução à realidade social e à sua própria finalidade, ajustando-as ao fato concreto. - Negado provimento ao recurso. (TJMMG 00013776320159130000, Relator: Juiz Cel. PM Rúbio Paulino Coelho, Data de Julgamento: 01/09/2015, Data de Publicação: 10/09/2015).

Sobre a questão, insta registrar que o art. 6º do Código de Processo Penal Militar (CPPM) disciplina sobre a não aplicação de suas normas no que diz respeito à execução da pena dos militares estaduais, sendo que o mesmo diploma legal estabelece, em seu art. 3º, que os casos omissos serão supridos pela legislação penal comum. Dessa forma, a doutrina penal e a jurisprudência nacional têm admitido a aplicação da LEP, conforme apregoa Guilherme Souza Nucci ao ensinar que, “quanto à execução da pena, subsidiariamente, aplica-se a Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal) ” (NUCCI, 2014, p.53).

No mesmo sentido, os posicionamentos emitidos pelos Tribunais de Justiça Militares dos Estados têm acolhido a aplicação da LEP, bem como admitido, outrossim, a progressão de regime para os militares estaduais, estabelecendo-se, para tanto, algumas ponderações, a exemplo do exposto. É possível citar os enunciados do Agravo em Execução julgado pelo Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais, no ano de 2016.

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - REMIÇÃO DE PENA - IMPOSSIBILIDADE - MILITAR CONDENADO SE ENCONTRA RECOLHIDO EM ESTABELECIMENTO PENAL MILITAR E CONTINUA PERCEBENDO SEUS VENCIMENTOS DO ERÁRIO - DUPLO BENEFÍCIO - VEDAÇÃO CONTIDA NO ARTIGO 2º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS (LEP)- RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO - DECISÃO QUE SE MANTÉM. - O sentenciado militar que se encontra cumprindo pena em estabelecimento penal militar e continua percebendo seus vencimentos do erário - de modo diverso do ocorre com o preso comum - não pode ser beneficiado pela remição dos dias de pena, a teor do art. 126 da LEP. Caso contrário, o recorrente iria se beneficiar por duas vezes: por receber seus vencimentos e, ao mesmo tempo, remir os dias de pena pelo trabalho que exerce. - Além do mais, é vasto o entendimento que veda a incidência do art. 2º, parágrafo único, da LEP aos condenados pela Justiça Militar que cumprem pena em estabelecimento penal militar, o que retrata o caso em análise. - Recurso improvido. - Decisão mantida. (TJMMG 00022558220159130001, Relator: Juiz Cel. PM James Ferreira Santos, Data de Julgamento: 04/02/2016, Data de Publicação: 16/02/2016)

No caso em tela, o agravante requereu a remissão da pena nos moldes do artigo 126 da LEP por ter exercido atividade laboral durante o cumprimento da pena.

Nesta importante e paradigmática decisão judicial, o Ministério Público, reiterou o comando normativo contido no artigo 2º da LEP que veda a sua aplicação aos militares cumprindo pena em estabelecimentos sujeitos à administração militar. Entretanto, o parquet destacou que a norma é incidente como um paradigma geral e que as aplicações dos dispositivos da LEP, no âmbito militar, devem ser impostas somente nas situações de compatibilidade com o Direito Penal Castrense.

No caso em tela, o Tribunal de Justiça Militar de Minas Gerais (TJMMG) decidiu, por unanimidade, ratificar a alegação trazida pelo Ministério Público e que foi seguida pelo relator de que a aplicação da LEP deve se dar exclusivamente nas situações que se apresentarem em conformidade com o diploma penal militar.

No presente agravo, o réu requereu a remição da pena sob a alegação de que trabalhou durante o cumprimento da pena e, nos moldes do artigo 126 da LEP, fazia jus ao benefício da remição da pena pelo trabalho. O relator reiterou que a aplicação da LEP e a consequente individualização da pena devem ser aplicadas observando as peculiaridades das normas do direito militar.

Assim, verificou-se que, de acordo com o regime jurídico dos militares, trabalhando ou não, ele fará jus aos vencimentos e por esse motivo sua situação jurídica torna-se incompatível com a remição prevista na LEP.

Dessarte aos entendimentos do TJM de MG, sublinha-se que o Tribunal de Justiça Militar do Rio Grande de Sul (TJM/RS) apresenta uma compreensão análoga acerca do conteúdo ora em epígrafe. Segundo os acórdãos editados pelo referido Tribunal, a LEP será aplicada aos militares presos em estabelecimentos penais militares, tendo em vista a lacuna legislativa.

Dessa forma, verifica-se a aplicação subsidiaria dos parâmetros normativos da legislação penal extravagante em relação à progressão de regime, desde que se observe para tanto a compatibilidade dos diplomas legais.

PROCESSUAL E PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. EXECUÇÃO DA PENA EM ESTABELECIMENTO PENAL MILITAR. PROGRESSÃO DE REGIME. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO CASTRENSE. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. APLICAÇÃO SUBSIDIARIA DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL NOS CASOS OMISSOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS EXAMINADOS PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. ORDEM CONCEDIDA. [...] 2. Em que pese o art. 2º, parágrafo único, da Lei de Execução Penal, indicar a aplicação da lei apenas para militares "quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária", o art. 3º do Código de Processo Penal Militar determina a aplicação da legislação processual penal comum nos casos omissos. [...] 6. Ordem parcialmente concedida, ressalvado o entendimento pessoal do relator. Decisão majoritária. Votos vencidos. (TJM/RS. HC 3160-2011. Relator Juiz Antônio Carlos Maciel Rodrigues. Sessão de 30/11/2011)

Em consideração à postura acima exposta, é possível observar que se admitiu a aplicação da LEP no que diz respeito à progressão de regime no âmbito das Justiças Militares dos Estados, de modo a abranger os militares que cumpram pena em estabelecimentos penais militares.

Diante do exposto, é de fundamental importância trazer as considerações registradas no acordão do Tribunal de Justiça da Paraíba no que concerne à fruição dos direitos decorrentes da individualização da pena para os militares:

ao militar condenado definitivamente pela justiça especializada, não se pode subtrair direitos fundamentais mínimos constitucionalmente tutelados, a exemplo da individualização da pena, princípio do Estado Democrático de Direito que encontra guarida no art. 5º, XLVI, da CF, e no fundamento da dignidade da pessoa humana, dos quais decorrem os direitos à progressão de regime, liberdade provisória, conversão de penas, dentre outros previstos na legislação infraconstitucional ordinária e não expressamente ressalvados pela Lex Mater. (TJ-PB 00008994820168150000 PB, Relator: CARLOS ANTONIO SARMENTO, Data de Julgamento: 21/02/2017)

Não obstante aos precedentes da Justiça Militar dos Estados, o Superior Tribunal Militar (STM) vem sustentando uma jurisprudência de orientação contrária. Isto é, conforme os entendimentos mais recentes emitidos pela Corte Castrense, nota-se que o STM trabalha sob as bases da impossibilidade de concessão de progressão de regime para os militares da União que estejam cumprindo a pena privativa de liberdade em estabelecimentos prisionais sujeitos à administração militar.

HABEAS CORPUS. DESERÇÃO. CONDENAÇÃO. MANUTENÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA DE CIVIL EM ORGANIZAÇÃO MILITAR. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO APELAR EM LIBERDADE. PROVIMENTO. SURSIS. DESPROVIMENTO. FIXAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES. DESPROVIMENTO. O Princípio da Individualização da Pena, inserto no art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal de 1988, deve ser observado por toda legislação infraconstitucional. Em atenção ao referido Princípio, o Código Penal Militar prescreve em seu art. 59 que os militares condenados devem cumprir a pena em estabelecimento militar, não cabendo aplicação dos benefícios da Lei de Execuções Penais comum (Lei nº 7.210/84), diante da existência da norma especial, e no seu art. 62 está previsto que o Civil condenado pela Justiça Militar cumpre pena em estabelecimento prisional civil, podendo usufruir dos benefícios da Lei de Execuções Penais. Deve-se, portanto, aplicar a Lei de Execuções Penais aos presos quando recolhidos em estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária: presídios civis, cadeias públicas etc. E, aos recolhidos nas Organizações Militares, a legislação castrense. Não havendo condenação definitiva em desfavor do Paciente, a manutenção da custódia sem fundamento legal, contraria, sobremaneira, o Princípio de que a liberdade é a regra e a prisão uma exceção, no ordenamento jurídico pátrio. Os pleitos de concessão da sursis e a fixação de medidas cautelares são incompatíveis com a matéria própria a ser veiculada em ação de Habeas Corpus, conforme o disposto no art. 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal de 1988. Ordem de habeas corpus concedida. Decisão unânime. (STM - HC: 00001867420167000000 AM, Relator: Álvaro Luiz Pinto, Data de Julgamento: 26/10/2016: Data da Publicação: 10/11/2016 Vol.: Veículo: DJE)

No julgamento retratado acima, o impetrante alegava a omissão do Código Penal Militar no tocante aos regimes de cumprimento de pena, bem como na progressão de regime de cumprimento dela. Desta forma, diante da lacuna havida na ordem jurídica castrense, o impetrante pleiteava in casu a aplicação do Código Penal comum e da Lei de Execução Penal.

Como base legal de sustentação de seus fundamentos, o interessado no provimento jurisdicional alegou que o artigo 3º do Código de Processo Penal Militar (CPPM) prevê a aplicação da legislação penal comum nos casos omissos. Neste contexto, fora demandado junto ao Tribunal para que o paciente que teve uma pena de detenção convertida em prisão, obtivesse, pois, o direito à progressão de regime e, por consequência, a transferência para o mais benigno (regime aberto).

O Ministro relator do HC, Álvaro Luiz Pinto, asseverou que o Código Penal Militar (CPM) não é omisso quanto ao regime de cumprimento de pena. Segundo o pensamento do excelentíssimo Ministro, a regra do Código Penal Militar está explicita nos artigos 59 e 61 do diploma legal, ou seja, o militar da União condenado à pena de reclusão ou detenção em processo que não seja cabível a suspensão condicional da pena (sursis), deverá cumpri-la em regime fechado.

O referido relator salientou, durante o julgamento, que os crimes militares receberam tratamento diferenciado pela Constituição Federal no art. 5º inc. LXI que dispõe in verbis:

Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. (BRASIL, 1988).

O Ministrou frisou ainda que a Constituição Federal cuida de forma diferente dos crimes militares, tendo em vista os princípios norteadores da atividade militar que são a hierarquia e a disciplina. Isto posto, nestes termos torna-se imprescindível trazer à baila as observações do relator:

A conversão da pena privativa de liberdade em prisão, que deverá ser cumprida pela praça integralmente em estabelecimento penal militar, não conflita com os princípios da dignidade da pessoa humana e da individualização da pena, por ser tratar de opção político-legislativa criminal em que o legislador incrementou o rigor da resposta estatal a determinados delitos considerados de maior nocividade à hierarquia e à disciplina militares. (STM - HC: 00001867420167000000 AM, Relator: Álvaro Luiz Pinto, Data de Julgamento: 26/10/2016).

Informa-se que foi denegada a ordem pleiteada e, a partir daí, determinado que a pena de detenção fosse cumprida sem qualquer subordinação ao regime jurídico de progressão. Outro argumento comumente levantado pelos ministros é o fato de que o artigo 2º, parágrafo único da LEP estabelece que não se aplica as disposições da lei para o militar que cumpre pena em estabelecimento penal militar.

EMENTA: DESERÇÃO. PENA. PROGRESSÃO DE REGIME. VEDAÇÃO LEGAL. Ao militar da ativa, cumprindo pena em estabelecimento penal militar, não se aplica a progressão de regime prevista no art. 33 do Código Penal brasileiro. Ordem conhecida e denegada. Decisão unânime. (STM - HC: 00000842320147000000 RN, Relator: Artur Vidigal de Oliveira, Data de Julgamento: 01/08/2014: Data da Publicação: 13/08/2014 Vol.: Veículo DJE)

EMENTA: CORREIÇÃO PARCIAL. CONDENADO QUE CUMPRE A PENA EM ESTABELECIMENTO MILITAR. INAPLICAÇÃO DO INSTITUTO DA REMIÇÃO. ATO TUMULTUÁRIO. CABIMENTO E DEFERIMENTO DO PEDIDO CORREICIONAL. Decisão que não versa matéria atinente ao meritum causae, mas sim à aplicação de instituto incabível na espécie, vale dizer, a remição. Hipótese a não caracterizar error in judicando, mas sim error in procedendo a desafiar Correição Parcial. Rejeição da preliminar de não conhecimento da Correição Parcial, por maioria. Por força da especialização da Justiça Militar, não é cabível a aplicação dos benefícios da Lei de Execuções Penais a sentenciado que esteja cumprindo a sua reprimenda em Organização Militar. Deferimento da Correição Parcial para cassar a Decisão hostilizada, por maioria. (STM - COR: 70004128620187000000, Relator: LUIS CARLOS GOMES MATTOS, Data de Julgamento: 10/04/2019, Data de Publicação: 31/05/2019)

Portanto, diante das reiteradas decisões do Tribunal, torna-se evidente que o STM tem se negado a aplicar as regras da LEP aos militares da União sob o fundamento da vedação legal prevista no artigo 2º, parágrafo único da LEP que autodisciplina suas regras à aplicação somente para os militares ou civis que estiverem cumprindo pena em estabelecimentos sujeitos à administração penitenciária ordinária.

Um outro fundamento bastante relevante neste sentido e que não pode ser esquecido é o fato de que o CPPM não foi omisso diante do tema. Segundo as teses reafirmadas nos julgados, o CPPM trouxe uma disposição diferente da legislação penal comum, negando a aplicação das benesses da progressão de regime para os militares, tendo em vista a maior gravidade das condutas tipificadas como crimes militares. Ademais, é clara a necessidade de proteção dos pressupostos e diretrizes que guiam às instituições militares.

De acordo com a jurisprudência do Tribunal, a não aplicação da progressão de regime não ofende o princípio da individualização da pena, uma vez que a Constituição Federal trata os delitos militares de forma diferenciada, inclusive negando fruição de determinadas garantias fundamentais aos militares.

Tal tese adotada pelo STM, é antagônica em relação à tese defendida pelo STJ e STF, como se verá mais adiante. Importante salientar as decisões oriundas do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF) que vêm apresentando um antagonismo jurídico ao Superior Tribunal Militar (STM) no que tange à aplicação da progressão de regime aos militares que cumprem pena em estabelecimentos penais militares.

Por todo o exposto até aqui, torna-se imprescindível, para a compreensão global e crítica da celeuma aqui levantada, um estudo detido acerca das posições sobre o assunto, consagradas pelas decisões exaradas pelo STF e STJ.

5.2. A compreensão da questão em referência à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) e do posicionamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ)

De início, importa destacar que um importante julgado que serve como paradigma para a compreensão do posicionamento do Supremo é o HC 104174/RJ, que teve como relator o Ministro Ayres Britto. Para o seu objetivo e claro entendimento, cumpre expô-los nas frações pertinentes às considerações críticas acerca de seu conteúdo:

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. EXECUÇÃO DA PENA. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL EM ESTABELECIMENTO MILITAR. POSSIBILIDADE. PROJEÇÃO DA GARANTIA DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). LEI CASTRENSE. OMISSÃO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO PENAL COMUM E DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. É dizer: a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinquente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Se compete à lei indicar os parâmetros de densificação da garantia constitucional da individualização do castigo, não lhe é permitido se desgarrar do núcleo significativo que exsurge da Constituição: o momento concreto da aplicação da pena privativa da liberdade, seguido do instante igualmente concreto do respectivo cumprimento em recinto penitenciário. Ali, busca da justa medida entre a ação criminosa dos sentenciados e reação coativa do estado. Aqui, a mesma procura de uma justa medida, só que no transcurso de uma outra relação de causa e efeito: de uma parte, a resposta crescentemente positiva do encarcerado ao esforço estatal de recuperá-lo para a normalidade do convívio social; de outra banda, a passagem de um regime prisional mais severo para outro menos rigoroso. 2. Os militares, indivíduos que são, não foram excluídos da garantia constitucional da individualização da pena. Digo isso porque, de ordinário, a Constituição Federal de 1988, quando quis tratar por modo diferenciado os servidores militares, o fez explicitamente. Por ilustração, é o que se contém no inciso LXI do art. 5º do Magno Texto, a saber: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”. Nova amostragem está no preceito de que “não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares” (§ 2º do art. 142). Isso sem contar que são proibidas a sindicalização e a greve por parte do militar em serviço ativo, bem como a filiação partidária (incisos IV e V do § 3º do art. 142). 3. De se ver que esse tratamento particularizado decorre do fato de que as Forças Armadas são instituições nacionais regulares e permanentes, organizadas com base na hierarquia e disciplina, destinadas à Defesa da Pátria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem (cabeça do art. 142). Regramento singular, esse, que toma em linha de conta as “peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra” (inciso X do art. 142). 4. É de se entender, desse modo, contrária ao texto constitucional a exigência do cumprimento de pena privativa de liberdade sob regime integralmente fechado em estabelecimento militar, seja pelo invocado fundamento da falta de previsão legal na lei especial, seja pela necessidade do resguardo da segurança ou do respeito à hierarquia e à disciplina no âmbito castrense. 5. Ordem parcialmente concedida para determinar ao Juízo da execução penal que promova a avaliação das condições objetivas e subjetivas para progressão de regime prisional, na concreta situação do paciente, e que aplique, para tanto, o Código Penal e a Lei 7.210/1984 naquilo que for omissa a Lei castrense. (STF - HC: 104174 RJ, Relator: Min. AYRES BRITTO, Data de Julgamento: 29/03/2011, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-093 DIVULG 17-05-2011 PUBLIC 18-05-2011 EMENT VOL-02524-01 PP-00118)

É importante esclarecer que o HC, cuja menção se fez acima, foi impetrado contra um acórdão do STM. O acórdão recorrido denegou o Habeas Corpus que tinha por objeto a progressão de regime prisional de um militar que fora condenado a nove anos e cinco meses à pena privativa de liberdade em regime integralmente fechado pela prática de diversos crimes militares. O referido militar estava, à época, cumprindo pena em estabelecimento penal militar. Já naquele momento, o condenado satisfazia os requisitos objetivos e subjetivos exigidos pela lei (LEP) para a concessão da progressão de regime, bem como o cumprimento de pena no regime semiaberto.

O STM reafirmou o entendimento consolidado pelo Tribunal de que não é possível a progressão de regime aos militares que cumpram pena em estabelecimento penais sob administração militar.

Nesse contexto, o relator considerou contrária ao texto Constitucional a exigência de cumprimento de pena privativa de liberdade sob regime integralmente fechado em estabelecimento militar, seja pelo argumento da falta de previsão na lei, seja pelo resguardo aos valores castrenses.

No importante voto do relator, o excelentíssimo Ministro Ayres Britto ponderou que o Princípio da Individualização da Pena que se encontra previsto de forma explícita no artigo 5º inciso XLVI da CF/88, não fez nenhuma distinção entre civis e militares.

Sobre isso, cumpre destacar que, quando o legislador constituinte limitou algum direito ao militar, o fez de forma expressa no texto constitucional, conforme se verifica pela simples interpretação literal no artigo 5º, incisos LXI da CF/88, que prevê a possibilidade de prisão por crime militar ou transgressão disciplinar sem ordem fundamentada de juiz. Além disso, verifica-se também no art. 142 §2º da CF/88 que se impede a impetração de habeas corpus para punições disciplinares. Além do mais, o art. 142, §3º, IV e V da CF/88 estabeleceu a proibição ao militar da sindicalização, da greve e da filiação a partidos políticos.

Neste contexto, o relator considerou contrária ao texto constitucional a exigência de cumprimento de pena privativa de liberdade sob regime integralmente fechado em estabelecimento militar, quer pelo argumento da falta de previsão legal, quer em consideração às necessidades de tutela dos valores hierárquicos e disciplinares do meio castrense.

A seu turno, a segunda Turma do STF decidiu por acompanhar o relator e conceder de forma parcial o habeas corpus e determinar que o juízo da execução promovesse a avaliação das condições objetivas e subjetivas para a concessão da progressão.

Em recente decisão, a 1ª turma do STF consolidou o entendimento da 2ª turma do mesmo tribunal, concedendo o direito de preso militar à progressão de regime, nos termos da lei 7.210/84, tendo em vista o Princípio Constitucional da Individualização da Pena.

PENA - EXECUÇÃO - BENEFÍCIO - UNIDADE PRISIONAL MILITAR - REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA - PROGRESSÃO - REQUISITOS. O fato de ter-se cumprimento de pena em estabelecimento penal militar não inviabiliza a observância dos benefícios previstos na Lei nº 7.210/1984, ante o princípio constitucional da individualização da pena. Atendidos os requisitos versados no artigo 112 da Lei nº 7.210/1984, impõe-se a transferência do reeducando para regime de cumprimento mais brando. (STF - HC: 171456 RS - RIO GRANDE DO SUL 0022824-97.2019.1.00.0000, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 14/04/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-118 13-05-2020)

Importante ressaltar que o STJ também reafirma a jurisprudência do STF no que tange à aplicação da progressão de regime, de acordo com o qual se conclui a descrição da ementa abaixo exposta:

CRIMINAL. HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. EXECUÇÃO DA PENA EM ESTABELECIMENTO PENAL MILITAR. PROGRESSÃO DE REGIME. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO CASTRENSE. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAPENA. APLICAÇÃO SUBSIDIARIA DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL NOS CASOS OMISSOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS EXAMINADOS PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. ORDEM CONCEDIDA. I. Hipótese em que o paciente, cumprindo pena em estabelecimento militar, busca obter a progressão de regime prisional, tendo o Tribunal a quo negado o direito com fundamento na ausência de previsão na legislação castrense. II. Em que pese o art. 2º, parágrafo único da Lei de Execução Penal, indicar a aplicação da lei apenas para militares "quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária", o art. 3º do Código de Processo Penal Militar determina a aplicação da legislação processual penal comum nos casos omissos. III. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do habeas corpus n.º 104.174/RJ, afirmou que a exigência do cumprimento de pena privativa de liberdade no regime integralmente fechado em estabelecimento militar contraria, não só o texto constitucional, como todos os postulados infraconstitucionais atrelados ao princípio da individualização da pena. IV. Pela observância deste princípio, todos os institutos de direito penal, tais como, progressão de regime, liberdade provisória, conversão de penas, devem ostentar o timbre da estrita personalização, quando de sua concreta aplicabilidade. V. Deve ser cassado o acórdão combatido para reconhecer o direito do paciente ao benefício da progressão de regime prisional, restabelecendo-se a decisão do Juízo de 1º grau, que verificou a presença dos requisitos objetivos e subjetivos exigidos por lei e fixou as condições para o cumprimento da pena no regime mais brando. VI. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator. (STJ - HC: 215765 RS 2011/0191919-0, Relator: Ministro GILSON DIPP, Data de Julgamento: 08/11/2011, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/11/2011)

No caso em tela, o juiz concedeu a progressão de regime para condenado a pena de dois anos e dois meses de prisão em regime fechado e que cumpria pena em unidade Militar Estadual do Rio Grande do Sul. O Ministério Público apresentou recurso junto ao Tribunal de origem competente que negou ao paciente a possibilidade da progressão.

Conforme analisado no item anterior de forma suficiente, as Justiças Militares Estaduais têm aplicado a legislação penal comum no que diz respeito à individualização da pena. Ocorre que, neste caso, o Desembargador relator do Habeas Corpus entendeu que o caso em exame não se tratava de progressão de regime e, dessa forma, houve um equívoco silogístico por parte da defesa no tocante ao seu requerimento.

Segundo o Desembargador, o apenado sofreu sanção penal de dois anos e dois meses de prisão. Portanto, a discussão gira em torno da possibilidade da conversão da pena de prisão em restritivas de direitos ou do cumprimento no regime aberto, conforme preceitua o Código Penal Comum. Neste sentido, o relator entendeu que o regime inicial previsto na legislação castrense é o fechado e que tal celeuma jurídica poderá ser enfrentada pelo Tribunal em momento oportuno, quando, nas palavras do relator, o Tribunal poderá rever a sua jurisprudência no sentido de acompanhar o STF.

O Ministro Gilson Dipp do STJ foi o relator do Habeas Corpus e reafirmou o entendimento consolidado no HC 104.174/RJ pelo STF sobre a possibilidade da progressão de regime e destacou o artigo 3º do CPPM que preconiza a aplicação da legislação processual comum aos casos omissos em lei.

Diante dos fundamentos, os ministros da 5ª turma do STJ seguiram o entendimento do relator ao reconhecer o direito do paciente à progressão de regime, restabelecendo, assim, a decisão de primeira instância, para que o juiz analise o caso concreto e estabeleça um regime de cumprimento de pena mais brando.

Verifica-se, através das jurisprudências do STF e do STJ, que os referidos tribunais estão em posições antagônicas àquelas emitidas comumente pelo STM no que diz respeito à progressão de regime para os militares.

6. Conclusão

A progressão de regime para militares que cumprem pena em estabelecimentos penais sob a administração militar é tema controverso que gera divergências, mormente de natureza jurisprudencial.

Desse modo, torna-se necessário reafirmar que existem duas teses preponderantes sobre o tema. A primeira é defendida pelo STM e tem por fundamento a ideia de que não é possível a progressão de regime para os militares da União ante a restrição normativa contida no diploma militar. A outra postura, encabeçada pelo STF, pondera acerca do direito do militar ao regime progressivo de cumprimento da pena de prisão, em face ao conteúdo do princípio constitucional da Individualização da Pena.

Conforme se expôs, o instituto da progressão tem sido admitido no âmbito das Forças Auxiliares pelos Tribunais locais face a não aplicação da legislação castrense no que concerne à execução da pena para os militares dos Estados, bem como em referência à jurisprudência do STJ e STF que se mostram favoráveis a concessão de tal benefício.

O Código Penal Militar, em seu artigo 59, dispõe que as penas inferiores a dois anos, quando não cabível a suspensão do processo, serão cumpridas pelos oficiais em estabelecimento militar e a praça em estabelecimento penal militar. Já as penas superiores a dois anos serão cumpridas pelo militar em penitência militar, conforme artigo 61 do CPM.

Em ambos os casos, o Código não faz menção à possibilidade de progressão de regime para os militares que cumpram pena em estabelecimentos sujeitos à administração militar, sendo a única ressalva para os militares que são encaminhados para estabelecimentos penais civis. Além disso, neste último caso, estará sujeito à progressão de regime, bem como a todos os institutos previstos na LEP.

Assim, o Superior Tribunal Militar vem reafirmando o entendimento da impossibilidade de progressão de regime. O entendimento exarado pelo Tribunal vem no sentido de que a falta de previsão legal de progressão de regime na legislação castrense é uma escolha político-criminal do legislador que optou por conferir uma maior severidade para os crimes militares, tendo em vista a necessidade de se preservar a hierarquia e a disciplina, fundamentos das Forças Armadas, (artigo 142 da CF).

Um outro argumento comumente levantado pelo Tribunal é o de que a própria LEP em seu artigo 2º, parágrafo único, veda expressamente a sua aplicação aos militares que não estejam em estabelecimentos sujeitos a legislação ordinária. Também se sustenta para robustecer essa postura a tese de que os militares não foram comtemplados por todos os direitos e garantias individuais previstos na Constituição Federal. Como exemplo dessa reserva de direitos e garantias foi citada a proibição de sindicalização, de greve e de filiação partidária (incisos IV e V do §3º do art. 142 da CF/88).

Data máxima venia, os fundamentos invocados pelo STM não merecem prosperar, uma vez que se cuida da interpretação e aplicação de um direito editado por um Estado que se pretenda democrático e social e, portanto, regido por uma Constituição de precedência e superioridade às demais normas.

Neste mesmo sentido, merecem ser ressaltadas as lições de Marreiros, Rocha e Freitas que afirmam que, apesar do maior rigor do Direito Penal Militar em face do Direito Penal Comum, esse rigor jamais poderá negligenciar a aplicação dos princípios constitucionais-penais. Dessa forma, cumpre ressaltar o caráter supremo da Constituição Federal, que impõe a nulidade absoluta a qualquer norma que seja incompatível com ela.

Interpretando o princípio constitucional da Individualização da pena, previsto no artigo 5º, inciso XLVI da CF/88, o STF divergiu do posicionamento adotado pelo STM, no julgamento do HC 104174 de relatoria do Ministro Ayres Britto e concedeu ao paciente a possibilidade da progressão de regime, desde que respeitados os requisitos previstos na LEP.

No brilhante voto do relator, que foi seguido pela turma, foi reafirmado o entendimento da corte exarado no HC 82959/SP, em que se firmou a inconstitucionalidade da lei de crimes hediondos no que diz respeito à obrigação do cumprimento da pena em regime integralmente fechado.

Segundo o julgado, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, ficou decidido pela maioria que a mens legislatoris em negar qualquer progressão de regime ofende o princípio da individualização da pena na fase executória, conforme visto no desenvolvimento deste trabalho.

O relator no julgamento do HC 104174 reafirmou que a Constituição, quando limitou algum direito aos militares, o fez de forma explícita, o que não é o caso da individualização da pena. Neste sentido, o presente trabalho coaduna com as observações realizadas pelo Ministro no sentido de que a CF/88 não estabeleceu qualquer distinção em relação à incidência do princípio da individualização da pena entre os civis e os militares.

Do mesmo modo, cumpre trazer à baila as ponderações que o Ministro Gilmar Ferreira Mendes realizadas em sua obra e que se encontram expressas no desenvolvimento deste trabalho, no sentido de que o conteúdo semântico do princípio da individualização da pena conflita com a vedação da progressão de regime. Ou seja, tal vedação atinge o núcleo do princípio retirando-lhe sua eficácia.

Enquanto a individualização da pena na fase legislativa e judicial é voltada para o passado, tendo como paradigmas os atos praticados pelo condenado, a individualização no âmbito da execução é voltada para o presente e o futuro do condenado. Para tanto, é necessário que o Estado propicie ao condenado condições de reinserção na sociedade, sendo que o cumprimento de pena de forma progressiva no tempo é condição sine qua non para a consecução de tais objetivos.

Sobre as questões acima ponderadas, torna-se peculiar vislumbrar a ideia de que um militar (ou ex militar) que esteja cumprindo pena em estabelecimento civil goze das benesses da lei de execução e o outro militar que esteja em estabelecimento sob administração militar seja obstado de exercer tais direitos. Por via reflexa, essa situação também ofende os princípios constitucionais da proporcionalidade e da igualdade, demais é claro da explicita e direta afronta ao conteúdo da individualização das penas.

Definitivamente, não se podem suprimir direitos fundamentais mínimos tutelados pela Constituição Federal a todas as pessoas, sejam elas militares ou não e que possuem fundamento na dignidade da pessoa humana, como o instituto da progressão de regime que é oriundo do princípio da individualização da pena, sob a tese de que tais direitos enunciados na legislação ordinária não estão expressamente previstos na legislação castrense.

Por fim, diante do exposto, deve prosperar a tese defendida pelo STF de que é legítima a progressão de regime para os militares que cumprem pena privativa de liberdade em estabelecimentos sujeitos à administração militar. Face à grande insegurança jurídica, torna-se imprescindível a edição de uma súmula vinculante por parte da Suprema Corte que consolide este acertado entendimento.

Davidson Roberto de Oliveira é bacharel em Direito pelo Instituto de Nova Educação (Nova Faculdade/ NF) de Contagem (MG) e membro integrante na condição de soldado dos quadros da Polícia Militar de Minas Gerais (PMMG).

Pedro Paulo da Cunha Ferreira é doutorando e Mestre em Ciências Penais pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Especialista em Ciências Penais pela Faculdade Mineira de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerias (PUC-MG) e bacharel em direito pela Universidade Estadual de Maringá (UEMG-PR). Professor de Direito Penal da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade do Estado de Minas Gerais (UEMG) e da Nova Faculdade (Contagem-MG).

Referências

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