Um tema que não tem sido bem compreendido pelos operadores do direito penal militar é o do concurso de penas. Diante da expressão além da pena correspondente à violência, contida no preceito sancionador de alguns tipos penais muitos operadores reconhecem a ocorrência de concurso de crimes, sendo que, majoritariamente, entende-se pela caracterização do concurso material de crimes.
No entanto, a literalidade das disposições evidencia que não se trata de concurso de crimes, mas sim de penas. O crime de injúria real oferece exemplo marcante do concurso de penas. Dispõe o art. 217 do CPM que “se a injúria consiste em violência, ou outro ato que atinja a pessoa, e, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considera aviltante: Pena - detenção, de três meses a um ano, além da pena correspondente à violência”.
Não se pode reconhecer na injúria real a ocorrência de vários crimes, mas de apenas um. A injúria real constitui um crime único, figura autônoma de crime qualificado pelo meio de execução, que é complexo e não pode se somar aos crimes que o integram. O emprego da violência ou das vias de fato constitui meio de execução do crime de injúria real e, por isso, não pode caracterizar um crime distinto a ser considerado no contexto de um concurso de crimes. Este entendimento implicaria evidente bis in idem, já que a cominação básica do crime de injúria real é majorada em relação à cominação da injúria simples (art. 216 do CPM) e com base no elemento majorante se pretende caracterizar outro crime.
Para crime único da injúria real o legislador estabeleceu uma cominação de penas diferenciada, que concilia uma parte fixa com outra variável. Na parte fixa da cominação foi estabelecida a pena de detenção, de três meses a um ano. Esta parte fixa da cominação deve ser observada em todos os casos de injúria real e absorve a cominação de pena estabelecida para a contravenção de vias de fato (art. 21 da LCP). A parte variável da cominação corresponde à cominação estabelecida pelo legislador para a incriminação da violência que produz os resultados naturalísticos que ofendem a vida, a integridade física e a saúde da vitima. A aplicação da pena com base na parte variável da cominação somente se verifica se o emprego da violência produzir resultados naturalísticos para os quais o legislador tenha estabelecido cominação de penas. Se a violência empregada não produzir qualquer resultado naturalístico a que corresponda uma cominação de penas, deve-se aplicar apenas a parte fixa da cominação de penas para a injúria real. Se houver a produção de resultado naturalístico para o qual exista cominação de penas, a pena aplicada nos termos da parte fixa da cominação da injúria real deve ser somada a outra, que deve ser aplicada com base na parte variável.
O concurso de penas ocorre em diversos outros crimes, como a Fuga de peso ou internado (art. 178, § 2°); Evasão de preso ou internado (art. 180); Arrebatamento de preso ou internado (art. 181); Constrangimento ilegal (art. 222, § 2°); Invasão de propriedade (art. 257, § 2°); Dano qualificado (art. 261); Violência arbitrária (art. 333) e Coação (art. 342).
No concurso de penas a serem executadas, se forem cominadas penas diversas, cabe observar o disposto no o art. 76 do CP, segundo o qual executar-se-á primeiramente a pena mais grave. A gravidade da pena privativa de liberdade é definida pela espécie de pena, e não pela quantidade. Assim, a pena de reclusão é mais grave que a de detenção.
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