Apreensão de armas de fogo na prevenção ao suicídio: uma ação incidental de Polícia de Ordem Pública

Introdução

As crises sociais observadas no mundo contemporâneo têm feito com que as sociedades se tornem cada vez mais caóticas, veem-se os indivíduos, uns imersos em excessos, enquanto outros, padecendo em escassez material ou emocional. Prevalece a lógica incessante da busca por um sucesso insaciável em diversas áreas, quer seja amorosa, financeira, estética, profissional ou social, marcadas ou pelas frustrações relacionadas ao insucesso inevitável em alcançar os resultados utópicos; ou pelo abuso daquilo que se tem em abundância. Pode-se caracterizar este como um tempo de compulsividade, o que por vezes leva o indivíduo à perda de sua própria medida. Em um contexto no qual a essência da existência se obscurece, torna-se desafiador para cada um encontrar seu próprio equilíbrio (Lipovetsky, 2005).  

Tomando por base a tecnologia voltada ao entretenimento, tem-se como comum resultado, o distanciamento da pessoa em relação ao que realmente tem significado no mundo fenomenológico, razão pela qual suas angústias podem ser vivenciadas de forma mais intensa, já que suas condições vão de encontro aos padrões altíssimos apresentados pela internet. Dessa forma, priva-se o indivíduo da oportunidade de se encontrar em seu próprio sentido, balizando-se pela fantasia de felicidade presente nas vidas e comportamentos alheios virtualmente apresentados, antecipando-se expectativas irreais e preparando terreno para as frustações futuramente presentes (Heidegger 1959).

Nesse contexto, a imersão excessiva no mundo virtual, impulsionada pela tecnologia, emerge como um fenômeno de destaque, capaz de promover uma desconexão dos laços sociais tradicionais e a fragilização dos vínculos interpessoais. Heidegger (1959), importante precursor do pensamento fenomenológico e do existencialismo, pontua que a tecnologia, especialmente no contexto moderno da época, evidentemente potencializado hodiernamente, em essência, não é algo neutro, mas uma ferramenta de modelagem humana.

Vê-se a tecnologia moderna como uma forma de “armação” (Gestell), que desafia a natureza e os seres humanos a se transformarem em recursos disponíveis e utilizáveis. Essa transformação leva ao ponto de que tudo é considerado apenas em termos de sua utilidade e eficiência. Alerta-se que essa visão instrumental da tecnologia pode impedir a verdadeira revelação da essência das coisas, obscurecendo o caminho para uma relação mais autêntica e livre com o ser e com a verdade (Heidegger, 1959).

Considera-se que o perigo real da tecnologia não reside nas máquinas ou nos dispositivos tecnológicos em si, mas na forma como ela pode moldar a visão do ser em relação ao mundo e a existência humana. A tecnologia moderna, ao transformar tudo em recursos, ameaça a capacidade de perceber e responder ao chamado da verdade de uma maneira mais originária. Faz-se, também uma importante constatação no sentido de que a tecnologia não é neutra, pois se não for empregada com o devido cuidado, modela o ser e afasta-o do que ele realmente é, obscurecendo-o:

Assim, pois, a essência da técnica também não é de modo algum algo técnico. E por isso nunca experimentaremos nossa relação para com a sua essência enquanto somente representarmos e propagarmos o que é técnico, satisfizemo-nos com a técnica ou escaparmos dela. Por todos os lados, permaneceremos, sem liberdade, atados a ela, mesmo que a neguemos ou a confirmemos apaixonadamente. Mas de modo mais triste estamos entregues à técnica quando a consideramos como algo neutro; pois essa representação, à qual hoje em dia especialmente se adora prestar homenagem, nos torna completamente cegos perante a essência da técnica (Heidegger, 1959, p. 376).

Com efeito, atribui-se aqui a ideia de que, quando os indivíduos se afastam do convívio social real, refugiando-se em experiências ideais, correm o risco de perder a sensação de pertencimento e identidade, tornando-se mais suscetíveis a transtornos mentais, como ansiedade e depressão. Essa alienação pode culminar em uma desvalorização do mundo físico, percebido como destituído de significado existencial. A falta de conexão com a realidade tangível pode alimentar um sentimento de vazio e desesperança, potencializando os sentimentos de desamparo e desespero que frequentemente antecedem o suicídio (O´Connor, 2021; Aronson, 2023).  

Essa contribuição para o esvaziamento e a insignificância do mundo físico, relegando-o a uma posição de irrelevância, faz com que o indivíduo, ao ser exposto às experiências físicas reais, depare-se com as problemáticas da vida e as reconheça como algo desprovido de sentido. Vê-se, então, como único caminho possível, aquele que em última instância, é sempre lembrado empiricamente como algo evidentemente real e possivelmente libertador: a morte (Heidegger, 1959).

Do ponto de vista ontológico, a morte não é experienciada de modo real, vivencia-se a morte do outro, mas nunca a própria, por esse motivo, a constatação do indivíduo de que ela é a única condição possível e dotada de sentido existencial, baseia-se apenas em uma análise empírica, e não de uma cognição pessoal e real a respeito do que a morte é enquanto realidade íntima. Ela é, na verdade, a condição possível e inescapável que coloca fim a toda e qualquer possibilidade do ser, em sentido convergente, é a possibilidade da impossibilidade, razão pela qual, mostra-se inapropriado atribuir a ela, a condição de libertadora ou de via-última para extinção de angústias do ser, já que essas residem na psique humana, e não no mundo empírico e objetificado (Heidegger, 2005, p. 40):

No momento em que o ser-para-a-morte cotidiano tenta "pensar" a morte, mesmo que o faça de forma crítica, cuidadosa e adequada, evidencia-se a maneira em que ele apreende a certeza assim fundada. Ao que se sabe, todos os homens "morrem". Para todo homem, a morte é altamente provável mas não "incondicionalmente" certa. Em sentido rigoroso, "só" se pode atribuir à morte uma certeza empírica. Ela permanece necessariamente aquém do maior grau de certeza, da certeza apodítica, alcançada em certas esferas do conhecimento teórico.

Nessa determinação "crítica" da certeza da morte e de seu caráter impendente, novamente se revela de imediato o seu conhecimento a respeito do ser da pre-sença, característico da cotidianidade e do ser-para-a-morte que lhe pertence. A certeza "meramente" empírica da ocorrência do deixar de viver não decide em nada sobre a certeza da morte. Os casos de morte podem, de fato, dar azo a que a pre-sença, de início, fique atenta para a morte. Permanecendo na certeza empírica, acima caracterizada, a presença não consegue, em absoluto, ter certeza da morte naquilo que ela "é".

Deveras importante é, nessa linha, citar as constatações de Durkheim (2000 [1897]), um dos precursores do pensamento sociológico, sobre a anomia, as quais ressoam com uma pertinência singular. Conceitua-se tal condição como a ruptura dos padrões sociais e normas que orientam o comportamento dos indivíduos em uma sociedade. Fato importante é que, antagonicamente ao que se possa influir de pronto, a ruptura social não se dá em apenas um sentido, trata-se de fenômeno observado em declínio ou ascensão social, ambos anômicos.

Se, portanto, as crises industriais ou financeiras aumentam os suicídios, não é por empobrecerem, uma vez que crises de prosperidade têm o mesmo resultado; é por serem crises, ou seja, perturbações da ordem coletiva. Toda ruptura de equilíbrio, mesmo que resulte em maior abastança e aumento da vitalidade geral, impele à morte voluntária. Todas as vezes que se produzem graves rearranjos no corpo social, sejam eles devidos a um súbito movimento de crescimento ou a um cataclismo inesperado, o homem se mata mais facilmente (Durkheim, 2000 [1897], p. 311).

E segue dizendo, levando-se a crer que a abastança proporcionada atualmente pela tecnologia exacerbada, leva o indivíduo a construir um “mundo” à sua maneira, sem limites, fazendo com que a realidade se torne insuportável:

Ora, quanto menos nos sentimos limitados, mais qualquer limitação parece insuportável. Portanto, não é sem razão que tantas religiões celebraram os benefícios e o valor moral da pobreza. De fato, ela é a melhor das escolas para ensinar o homem a se conter. Obrigando-nos a exercer sobre nós mesmos uma disciplina constante, prepara-nos para aceitar docilmente a disciplina coletiva, ao passo que a riqueza, exaltando o indivíduo, corre sempre o risco de despertar o espírito de rebelião, que é a própria fonte da imoralidade. Sem dúvida, isso não é razão para impedir a humanidade de melhorar sua condição material. Mas, embora o perigo moral acarretado por todo aumento da abastança não seja irremediável, não se deve perdê-lo de vista. (Durkheim, 2000 [1897], p. 323).

Dados da The Lancet Regional Health Americas (Alves et al, 2024), demonstram que a sociedade brasileira vive uma constante crescente nos casos de suicídios e automutilações, em análise do período 2011-2022, levantou-se que houve 720.480 notificações de automutilação e 104.458 internações por esta causa, já os suicídios, chegaram ao registro de 147.698 casos. Ressalta-se que, desses números, a maior causa de suicídio por automutilação é gerada por enforcamento, estrangulamento ou asfixia, figurando como segunda maior causa, o uso de armas de fogo.

Destaca-se que, nos casos de insucesso em tirar a própria vida, as hospitalizações por arma de fogo figuram apenas como a quarta maior causa, e na média geral de notificações de automutilação, das mais de 720 mil, apenas 0,99% são causadas por arma de fogo. Faz-se esses apontamentos para evidenciar o potencial danoso da arma de fogo, colocando o seu uso em um cenário de menor possibilidade de se salvar a vítima, elevando a importância de ações incidentais que visam retirar tais objetos do poder de pessoas com ideação suicida. Constatação regional importante é a de que, analisado o período de 2000-2019, as Américas demonstraram uma crescente de 17% nos casos de suicídio, sendo que o Brasil, teve o aumento mais significativo, chegando a 43% (Alves et al, 2024).

Mas o que todas essas questões têm relação com a Polícia e com o Direito? Traz-se à tona toda essa questão argumentativa pois, o tema alcança importante relevância interdisciplinar, ponto em que, embora os transtornos e tratamentos relacionados aos problemas de ordem mental enfrentados hoje em dia requerem em maior parcela os cuidados de profissionais da área da saúde, tem-se que a tentativa e os atos preparatórios externados de tal desiderato, sobretudo quando se utiliza de armas de fogo, são, definitivamente, casos de polícia.

Ainda, adota-se o termo ações incidentais pois, a pretensão aqui exposta será colocada como uma medida acessória e secundária executada em conjunto com uma ação principal atribuída pela lei formal às Polícias Militares. Portanto, a ação incidental é, em regra, atribuição primária de outros órgãos, mas que, dada a relevância e urgência de uma matéria factual, recebe um cuidado, mesmo que em modo precário, da polícia incumbida pela Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB/88) da preservação latu sensu da ordem pública. Conceito este, de características amplas e de difícil limitação através do processo legislativo, logo, adotado aqui como o elemento autorizativo para tais medidas incidentais, conforme será aprofundado oportunamente (Brasil, 1988).

Eventos como esses, por ofenderem o bem jurídico vida, são classificados como Incidentes Críticos Policiais, ou seja, que demandam ações de polícia para a resolução de episódios em que nenhum outro órgão foi ou é capaz de solucionar.

A doutrina de Gerenciamento de Incidentes é amplamente utilizada em diversos tipos de ocorrências, por incidente, entende-se como “ocorrência, natural ou provocada pelo homem, que necessita de uma resposta para proteger a vida ou propriedade” (FEMA, 2017, p. 64). Já o incidente crítico, ou crise:

[...] é qualquer incidente que coloque vidas em risco, cause danos graves a patrimônio ou ao meio ambiente, cause impacto significativo na confiança da sociedade e, por conseguinte, na sensação de segurança, exigindo uma resposta célere de diversos órgãos e instituições com emprego conjugado de meios e gestão estratégica para sua resolução. (Racorti, 2019, p. 38)

Tema amplamente estudado pela Federal Emergency Management Agency (FEMA), o presente trabalho se aterá aos preceitos utilizados pala Polícia Militar do Estado de São Paulo (PMESP), especificamente, nas doutrinas institucionais e conteúdos difundidos pelo Grupo de Ações Táticas Especiais (GATE), que é a força especial que, dentre outras missões, detém o aprimoramento necessário para oferecer a devida condução, resposta, mitigação e estudos acerca de ocorrências críticas nesta unidade da federação.

Neste Estado, com a edição da Diretriz Nº PM3-001/02/13, estabelece-se os ditames mínimos para se atuar diante de uma crise, a qual tem por definição:

episódio grave, desgastante, conflituoso, de elevado risco, em que a perturbação da ordem social venha a ameaçar ou a causar danos a indivíduos ou a grupos integrados na coletividade, exigindo, para tanto, atuação célere e racional dos organismos policiais (PMESP, 2013, p. 3).

À vista disso, trata-se o denominado Gerenciamento de Crises, do “Processo de identificar, obter e aplicar os recursos necessários à antecipação, prevenção e gestão de uma crise” (PMESP, 2013, p. 4), sendo seu objetivo-fim a preservação de vidas e a aplicação da lei. Processo este que será conduzido por Oficial de Polícia Militar, conforme a diretiva prevê, podendo ser denominado Gerente Emergencial ou Efetivo; enquanto este é designado pelo Comandante do Policiamento de Choque (estrutura na qual se insere o GATE); aquele é o Oficial de maior hierarquia presente no local da crise e que normalmente atua subordinado ao Policiamento Territorial (ordinário), o qual gere o evento até a chegada do Gerente Efetivo, subsidiando-o e buscando a resolução do Incidente Crítico mesmo em regime de precariedade.

Sem adentrar ao vasto estudo do Gerenciamento de Incidentes Críticos, a citada normativa, traz como exemplos de ocorrências críticas, os casos que envolvam reféns, artefatos explosivos, ações terroristas, outras ocorrências julgadas graves e complexas (críticas) e, por fim, àquelas em que envolvam pessoas com propósitos suicidas de posse de armas de fogo ou brancas. Salienta-se que, ações incidentais de Polícia de Ordem podem se estender a diversas ocasiões, entretanto, será observado especificamente neste trabalho, os casos de tentativas de suicídios relacionados ao uso de armas de fogo.

A problemática está no ponto em que, não raro, os casos de suicídio não possuem uma situação criminal relacionada, até mesmo quando estamos diante da presença de armas de fogo, pois, frente à legislação temática no que se refere à posse ou porte de armas de fogo, sabe-se que diversas pessoas detêm tal prerrogativa, seja inerente ao cargo ou mesmo por terem passado pelo procedimento específico para se adquirir uma arma de fogo.

Está se falando dos profissionais de Segurança Pública, magistrados, membros do Ministério Público, ou mesmo, cidadãos que demonstraram a pertinência em se possuir uma arma de fogo para defesa pessoal ou se classificaram como Colecionadores, Atiradores ou Caçadores (CAC).

Agora, imagine-se os casos em que tais detentores de armas de fogo atentem contra suas próprias vidas utilizando-as ou não para tal intento, mas tendo-as consigo, pois bem, as autoridades atuam sobre o caso, obtêm sucesso na resolução da crise e encaminhamento da vítima ao serviço de saúde, mas se veem em um dilema: o que fazer com a arma de fogo de propriedade da pessoa com propósito suicida diante da situação em que não exista quaisquer crimes relacionados aptos à apreensão do objeto com base no Código de Processo Penal e nas ações da Polícia Judiciária Comum?

Parece que o juízo de legalidade seja deixar o armamento com o seu legítimo proprietário, por falta de uma norma específica em torno do tema, tendo em vista que a competência para lhe retirar a posse é conferida à Polícia Federal, ao Exército Brasileiro ou ao órgão público ao qual se vincula o possuidor da arma de fogo, todavia, sabe-se que, em se tratando de preservação da ordem pública neste tipo de ocorrência crítica, a tarefa será prioritariamente executada por uma das Polícias Militares.

Feitas tais indagações, nos dizeres abaixo, será fundamentada uma atuação policial-militar pautada nos imperativos constitucionais, quais sejam: a intervenção estatal sobre a propriedade privada; a adoção de princípios e regras fundamentais como base para a atuação administrativa pautada na legalidade, em contraponto ao princípio da reserva legal; assim como, uma mescla de tais conceitos regados pelas ideias de irradiação de princípios supralegais por todo o ordenamento jurídico com a força legislativa que eles de fato o possuem; ideias defendidas pelos mandatórios do Neoconstitucionalismo.

Requisição administrativa civil como possibilidade de formalização da apreensão de arma de fogo particular

Dentre os inúmeros Direitos e Garantias Humanas Fundamentais Formais ou Materiais presentes na CRFB/88, - distinções que não serão aqui abordadas - tem-se no que se refere ao contexto temático do presente estudo, a proteção da propriedade privada, nos termos do Art. 5º, caput e XXII: “é garantido o direito de propriedade” (Brasil, 1988). Pois bem, em contraponto, como bem assinalado ao longo de décadas pela Corte Suprema brasileira, não existem Direitos ou Garantias absolutas (Brasil, 1999), logo, havendo conflitos entre institutos, caberá ponderação estatal para a resolução de determinada contenda.

Nessa linha, o mesmo artigo da CRFB/88 prevê a possibilidade de intervenções do Estado na propriedade privada, as quais podem ser supressivas, ocasião em que o particular perde a sua propriedade definitivamente, como acontece na desapropriação por utilidade ou necessidade pública e por interesse social, conforme o Art. 5º, XXIV; ou mesmo restritivas, que é o caso da Requisição Administrativa (Brasil, 1988).

Ater-se-á aqui, a este último caso, o qual tem previsão no Art. 5º, XXV da CRFB/88: “no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano” (Brasil, 1988). Trata-se de um instituto executado pelo Estado, do qual se resultará uma privação da pessoa de um bem pessoal, podendo a coisa ser de natureza móvel, imóvel ou mesmo um serviço, prestigiando uma ação que assegurará um interesse social frente a um iminente perigo público.

Nos ensinamentos de Meirelles (2016), célebre doutrinador do Direito Administrativo, o instituto tem origens em um contexto bélico, todavia, evoluiu de modo a ser aplicado em situações propriamente administrativas. Com conceituação doutrinária idêntica, divide-se em requisição civil e militar, enquanto esta se presta a garantir a segurança e soberania nacional, aquela visa proteger a vida e os bens da coletividade.

Requisição é a utilização coativa de bens ou serviços particulares pelo Poder Público por ato de execução imediata e direta da autoridade requisitante e indenização ulterior, para atendimento de necessidades coletivas urgentes e transitórias. O fundamento do instituto da requisição encontra-se no art. 5º, XXV, da CF, que autoriza o uso da propriedade particular, na iminência de perigo público, pelas autoridades competentes (civis ou militares) (Meirelles, 2016, p. 759, grifos do autor).

 Diz-se então, que é um ato de império do poder público, que age de modo imediato e sem a anuência prévia do Poder Judiciário, cabendo ao particular, apenas, a indenização posterior, comprovando-se ao dano.

Em que pese o Art. 22, III da CRFB/88, preconize que: “Compete privativamente à União legislar sobre: [...] III - requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra;” (Brasil, 1988), não há, legislação vasta e esmiuçada acerca do assunto requisição, sobretudo quando em tempo de paz. A Lei Nº 6.439/77, que trata do Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social, em seu Art. 25, caput e parágrafo único, aborda o tema superficial e acidentalmente, não trazendo nada de novo em relação à previsão pétrea do Art. 5º da CRFB/88. Há sim, no que se refere às requisições em tempo de guerra, a edição do Decreto-Lei nº 4.812/42, que traz mais robustez em suas diretivas, entretanto, não avança muito no tema aqui tratado.

Poder-se-ia, então, pensar que há lacuna legislativa quando ao uso do instituto, mas não é o caso, afora o Art. 22 da CRFB/88, lembre-se que a previsão inicial está dentre o rol de direitos e garantias fundamentais, assim sendo, por mais que pareça haver inexistência de legislação temática, pode-se observar os ensinamentos de Greco (2020, p. 72), os quais abrem a interpretação do tema e servirão de pontapé para o decorrer do trabalho, principalmente quando se tratar da regra da proporcionalidade e da inteligência decorrente do neoconstitucionalismo:

Dessa forma, a pergunta que nos fazemos agora e a seguinte: Poderá, por exemplo, a autoridade competente requisitar, temporariamente, o uso de propriedade particular (móvel ou imóvel), ou mesmo serviços particulares, sem que, para tanto, exista regulamentação a respeito? Entendemos que tudo dependerá do caso concreto.

O ideal seria que houvesse regulamentação sobre o tema, o que simplificaria a interpretação no que diz respeito as possibilidades de sua utilização. No entanto, como as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata, conforme preconiza o § 1º do art. 5º da Constituição Federal, mesmo inexistindo legislação específica, poderemos, em determinadas situações, nos valer do dispositivo constitucional.

A saber, o Art. 5º, §1º da CRFB/88 diz: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata” (Brasil, 1988), assim sendo, continua o autor anteriormente citado:

O fundamental é que exista uma situação de iminente perigo público. Embora seja um conceito um tanto fluido, isto é, cuja definição pode se tornar imprecisa, com certeza haverá situações em que qualquer interprete apontará que o caso se refere a um perigo público iminente. Em outras, devido a fluidez do conceito, haverá discussão.

Assim, por exemplo, imagine-se a hipótese em que uma equipe de policiais requisite alguns veículos particulares a fim de prestar socorro a algumas pessoas que se feriram durante uma troca de tiros com traficantes, levando-se em consideração, ainda, o fato de que a viatura em que se encontravam havia sido danificada na operação. Nesse caso, inclusive, a utilização do veículo particular também se amoldaria a situação de estado de necessidade, uma vez que a vida do policial ferido sobrepujava o direito de uso do proprietário ao seu veículo.

O caso concreto, portanto, devido à falta de regulamentação do dispositivo constitucional, é que ditará a possibilidade da requisição administrativa, lembrando sempre que essa somente será possível quando estiver presente o requisito do iminente perigo público.

Portanto, o que ditará as decisões do operador policial do direito nessas situações, como será destacado, depende de análise caso a caso, por conseguinte, não se pode afirmar que em última análise há lacuna normativa, pois tais casos podem e devem ser preenchidos pelos princípios e regras constitucionais, assim sendo, guarde-se a informação de que a situação fática será resolvida por um sopesamento de valores feitos pela autoridade policial que comandar o gerenciamento do incidente crítico, autoridade que atuará afastando direitos incidentalmente para o alcance de um bem maior baseado no iminente perigo público.

Note-se que, a aplicação das requisições se destina ao uso do bem privado, assim, poder-se-ia fundamentar em contraponto ao objetivo aqui levantado que não haverá diretamente o uso da arma de fogo pelo poder público. Entretanto, em uma simples cognição lógica se conclui que o uso, na verdade, é indireto, além do fato de que, havendo a possibilidade de privação da propriedade particular para o desfrute do interesse público, com muito mais embasamento, como decorrência de um poder necessariamente implícito, estará o caso em que sequer será usado.

Dito isso, factualmente, as situações mais prováveis de serem vividas e que ensejariam a requisição civil em ocorrências envolvendo cidadãos com propósitos suicidas de posse de arma de fogo são, pessoa em:

               I.    Via ou local público com o uso de arma de fogo.

             II.    Via ou local público sem o uso de arma de fogo, mas com levantamento de informações de que o causador possui arma de fogo em sua residência ou outro local sabido.

           III.    Interior de residência [ou outro local com controle de acesso] com o uso de arma de fogo.

           IV.    Interior de residência [ou outro local com controle de acesso] sem o uso de arma de fogo, mas com levantamento de informações de que o causador possui arma de fogo naquela casa ou outro local sabido.

A esse respeito, responder-se-á em quais casos será possível requisitar e recolher armas de fogo de uso e propriedade particular, se este é o melhor instituto e quais são a medidas entendidas aqui como as ideais a serem tomadas em cada uma dessas situações, à luz do que se entende por aceitável do ponto de vista jurídico. Por óbvio, a retirada de um bem através do instituto requisição civil, pressupõe o encaminhamento do objeto à uma unidade policial, assim sendo, qual a legalidade de tal atitude por parte da autoridade que agir nesta linha?

O Direito Administrativo, muito aplicado na atuação policial, tem por obrigação o seguimento do Princípio da Legalidade, o qual em muito é simplificado pelos dizeres: “Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza” (Meirelles, 2016, p. 93). Contudo, acerca disso, tem-se que o cumprimento de tal princípio vai muito além de tais dizeres, eis a explicação.

Princípio da legalidade em contraponto ao princípio da reserva legal na autuação administrativa

Frequentemente evocados para assegurar a legitimidade e a justiça nas interações entre o Administrador e o administrado, o Princípio da Legalidade é peça constituinte dos alicerces do Estado de Direito e desempenha papel crucial na limitação do poder estatal e na proteção dos direitos individuais, a sua previsão é de matriz constitucional:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Brasil, 1988).

Embora simploriamente trazido à baila por meio dos dizeres ainda há pouco citados, o mesmo autor que formulou tal conceito, preceitua que, na busca pelo bem comum, além da atuação conforme a lei em sentido estrito, é imperiosa a observância dos princípios administrativos (Meirelles, 2016).

[legalidade] significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso (MEIRELLES, 2016, p. 93).

Assim sendo, pode-se recorrer em situação integrativa por analogia, à Lei Nº 9.784/99, quando sedimenta a ideia de que a Administração, além da Lei, recorre-se para a sua atuação ao Direito, em sentido amplo, veja-se o Art. 2, parágrafo único e I: “Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: [...] I - atuação conforme a lei e o Direito;” (Brasil, 1999).

Assim sendo, difere-se Legalidade de Reserva Legal, enquanto este pressupõe especificidade e diz respeito à exigência de que certas questões só possam ser reguladas por meio de lei formal, ou seja, por normas estabelecidas pelo Poder Legislativo seguindo o rito constitucional do processo legislativo; aquele diz respeito ao seguimento da norma jurídica, conforme Moraes (2003, p. 53) bem resume:

O princípio da legalidade é de abrangência mais ampla do que o princípio da reserva legal. Por ele fica certo que qualquer comando jurídico impondo comportamentos forçados há de provir de uma das espécies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo constitucional.

Por outro lado, encontramos o princípio da reserva legal. Este opera de maneira mais restrita e diversa. Ele não é genérico e abstrato, mas concreto. Ele incide tão-somente sobre os campos materiais especificados pela constituição. Se todos os comportamentos humanos estão sujeitos ao princípio da legalidade, somente alguns estão submetidos ao da reserva da lei. Este é, portanto, de menor abrangência, mas de maior densidade ou conteúdo, visto exigir o tratamento de matéria exclusivamente pelo Legislativo, sem participação normativa do Executivo.

José Afonso da Silva ensina que a doutrina não raro confunde ou não distingue suficientemente o princípio da legalidade e o da reserva legal. O primeiro significa a submissão e o respeito à lei, ou a atuação dentro da esfera estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a regulamentação de determinadas matérias há de fazer-se necessariamente por lei formal. (grifos nossos).

Ambos os princípios visam garantir a legitimidade democrática, todavia, a reserva legal ou legalidade qualificada, protege direitos e garantias em áreas mais sensíveis, evitando que o poder executivo exerça uma autoridade excessiva na criação de normas. O Direito Penal e o Direito Tributário decorrem de tal reserva e são exemplos dela. Por derradeiro, o Administrador, deve então, ater-se à conteúdo normativo, que é diferente de conteúdo com reserva de lei formal.

Nesse ponto, insere-se na discussão, o uso de todo o arcabouço legal decorrente da ordem jurídica, norma ou lei em sentido amplo, e assim, extrair-se-á a “previsão legal” fundamentadora do que se entende por uma ação pautada na legalidade.

De toda forma, como medida de exaurimento de conteúdo, segue-se adiante, as considerações legislativas – já que se fala em legalidade e lei formal - a respeito da competência no trato do porte e posse de armas de fogo, as quais estão previstas na Lei Nº 10.826/03. Ainda, dela decorre em diversos pontos que, dentre os requisitos para aquisição, posse e porte, está a higidez psicológica, assim sendo, vê-se diversos dispositivos que afastam o direito de possuir ou portar arma de fogo quando diante de evidências externas de falta de condição psicológica, inclusive, sem a necessidade de laudo prévio, veja-se:

Art. 4º Para adquirir arma de fogo de uso permitido o interessado deverá, além de declarar a efetiva necessidade, atender aos seguintes requisitos:

[...]

III – comprovação de capacidade técnica e de aptidão psicológica para o manuseio de arma de fogo, atestadas na forma disposta no regulamento desta Lei. (Brasil, 2003)

Ocorre que, tal legislação excepcionou o cumprimento dessas obrigações aos agentes públicos com a prerrogativa do porte, independentemente se a arma for institucional ou particular:

Art. 6º É proibido o porte de arma de fogo em todo o território nacional, salvo para os casos previstos em legislação própria e para:

[...]

II - os integrantes de órgãos referidos nos incisos I, II, III, IV e V do caput do art. 144 da Constituição Federal e os da Força Nacional de Segurança Pública (FNSP);

[...]

§ 1º  As pessoas previstas nos incisos I, II, III, V e VI do caput deste artigo terão direito de portar arma de fogo de propriedade particular ou fornecida pela respectiva corporação ou instituição, mesmo fora de serviço, nos termos do regulamento desta Lei, com validade em âmbito nacional para aquelas constantes dos incisos I, II, V e VI.

[...]

§ 4º Os integrantes das Forças Armadas, das polícias federais e estaduais e do Distrito Federal, bem como os militares dos Estados e do Distrito Federal, ao exercerem o direito descrito no art. 4º, ficam dispensados do cumprimento do disposto nos incisos I, II e III do mesmo artigo, na forma do regulamento desta Lei. (Brasil, 2003)

Destarte, tanto a posse quanto o porte dependem de aptidão psicológica, com exceção aos agentes supracitados, que possuem regulamentação própria. Fazendo certa crítica, peculiar é que, dá-se singular importância nos casos em que o portador da arma é encontrado em estado de embriaguez ou sob efeito de drogas, trazendo o mandamento explícito de que haverá a perda automática do porte, todavia não se vê a mesma previsão quando ocorre a perda da aptidão psicológica.

E sobre isso, entende-se aqui que, a perda automática requer a retirada imediata da arma da propriedade do portador mesmo sem a análise da autoridade competente, assim sendo, dada toda a problemática dos casos envolvendo os transtornos de ordem psicológica, dever-se-ia também estar explicito essa possibilidade (da perda automática) com a mesma medida de cautela. Entretanto não se acredita aqui, que isso seja uma limitação, pois em defesa da vida, aceitável é interpretação extensiva; observe-se a previsão:

Art. 10. A autorização para o porte de arma de fogo de uso permitido, em todo o território nacional, é de competência da Polícia Federal e somente será concedida após autorização do Sinarm.

§ 1º A autorização prevista neste artigo poderá ser concedida com eficácia temporária e territorial limitada, nos termos de atos regulamentares, e dependerá de o requerente:

[...]

II – atender às exigências previstas no art. 4º desta Lei;

[...]

§ 2º A autorização de porte de arma de fogo, prevista neste artigo, perderá automaticamente sua eficácia caso o portador dela seja detido ou abordado em estado de embriaguez ou sob efeito de substâncias químicas ou alucinógenas (Brasil, 2003).

Em torno do tema, o Decreto Nº 11.615/23, atualmente vigente, é o ato do Poder Executivo que regulamenta e cuida dos pormenores do assunto, ocasião em que, outras vezes, será citada, como integrante dos requisitos para se possuir ou portar armas de fogo, a aptidão psicológica:

Art. 15.  A aquisição de arma de fogo de uso permitido dependerá de autorização prévia da Polícia Federal e o interessado deverá:

[...]

VII - comprovar aptidão psicológica para o manuseio de arma de fogo, atestada em laudo conclusivo fornecido por psicólogo do quadro da Polícia Federal ou por esta credenciado; e (Brasil, 2023)

Ademais, a Cassação do Certificado de Registro de Arma de Fogo (CRAF), acontecerá nos mesmos moldes da Lei, ou seja, havendo perda dos requisitos, dentre eles, a capacidade psicológica. No entanto, atribui-se a competência para a cassação ou suspensão cautelar do registro da arma, à “autoridade competente”, que será em regra a Polícia Federal:

Art. 28.  O procedimento de cassação do CRAF será instaurado de ofício, ou mediante denúncia, quando houver indícios de perda superveniente de quaisquer dos requisitos previstos nos incisos III a VIII do caput do art. 15.

§ 1º  Instaurado o procedimento de cassação, a autoridade competente poderá suspender administrativa e cautelarmente o CRPF ou CRPJ e os CRAF a ele associados e a autorização para o porte de arma de fogo de uso permitido, com imediata apreensão administrativa da arma de fogo, dos acessórios e das munições (Brasil, 2023).

Ainda, haverá suspensão cautelar do CRAF e do porte de armas, quando:

Art. 62.  O CRAF e a autorização para porte de arma de fogo de uso permitido poderão ser suspensos administrativa e cautelarmente, a qualquer tempo, por ato fundamentado da autoridade competente, em razão de sinais exteriores da perda da aptidão psicológica para manuseio de arma de fogo.

§ 1º  Na hipótese prevista no caput, haverá a imediata apreensão administrativa da arma de fogo, dos acessório e da munição, independentemente da existência de laudo de aptidão psicológica válido, e o interessado, caso tenha interesse em recorrer da decisão, deverá submeter-se, previamente e às suas expensas, a exame perante junta composta por três psicólogos credenciados pela Polícia Federal.

[...]

§ 4º  O disposto nos § 1º a § 3º não se aplica aos agentes públicos e políticos com autorização de porte de arma por prerrogativa de função.

§ 5º  Na hipótese prevista no § 4º, compete ao titular de cada órgão ou entidade pública disciplinar as medidas a serem observadas em decorrência da suspensão cautelar da autorização de posse e porte de arma de fogo (Brasil, 2023).

Note-se que, embora ao público geral se estabeleça a perda da autorização para o porte de arma de fogo em razão de sinais exteriores da perda da aptidão psicológica, aos agentes públicos com essa prerrogativa, condiciona-se a perda desta capacidade através de regulamentação de cada órgão público. Logo, cada um dos que detêm a prerrogativa do porte de armas de fogo, possuem disciplinas próprias em suas respectivas instituições; o que não deve tem o condão de afastar a ação incidental policial-militar.

O mesmo Decreto, quando trata da avaliação psicológica por credenciamento de profissionais da área, evidencia outros pontos de interesse, dentre eles:

Art. 63.  Compete às instituições mencionadas no inciso III do § 1º do art. 7º recolherem administrativa e cautelarmente as armas de fogo institucionais e particulares do seu servidor, membro ou funcionário que apresentar sinais exteriores de falta de condição psicológica para o manuseio de arma de fogo e submetê-lo a junta médica oficial para verificação de sua higidez mental.

§ 1º  Na hipótese de empresas de segurança privada, é dever do administrador ou responsável legal proceder ao recolhimento cautelar imediato das armas de fogo utilizadas em serviço sob o porte do empregado que apresentar sinais exteriores de falta de condição psicológica para o manuseio de arma de fogo (Brasil, 2023).

Não menos importante:

Art. 64.  A autoridade competente para determinar o recolhimento cautelar de que tratam os art. 62 e art. 63 será administrativamente responsabilizada em caso de negligência (Brasil, 2023).

Logo, é sabido que, quando se fala de agentes públicos com prerrogativa de função para a posse e porte de armas de fogo, institucionais ou particulares, o próprio órgão detém grande parcela de competência no trato relacionado à suspensão do direito de possuir ou portar, inclusive, vê-se que, até mesmo nos casos de segurança privada, atribui-se ao administrador ou correspondente, tal prerrogativa.

Uma análise sistêmica de todo o dispositivo temático, aponta para que as autoridades competentes tomem medidas eficazes relacionadas a pessoas com condição psicológica incompatível com a posse ou porte de armas de fogo, trazendo até mesmo, previsão de responsabilização subjetiva, porquanto esteja comprovada a negligência.

Feitas tais considerações, finaliza-se o tópico no sentido de que não há a ideia restrita de vinculação positiva das polícias quando da preservação da ordem pública aos mecanismos dispostos na Lei ou no Decreto regulamentador supracitados, até porque tais normas deixam margens para interpretações. Mesmo em leitura “convencional” do princípio da legalidade, em alguns casos, pode-se extrair fundamento para a atuação aqui defendida. Todavia, é certo que o administrador pode e deve atuar tendo por fundamento direto e indireto a Constituição. Insere-se na discussão, portanto, as ideias a seguir expostas.

Neoconstitucionalismo como vetor autorizativo para a atuação incidental de Polícia de Ordem Pública

Sem delongas no que se refere a todo o processo histórico de desenvolvimento do Neoconstitucionalismo, ou Constitucionalização do Direito, tem-se que a acepção atual mais assertiva é de que se trata da expansão de regras e princípios constitucionais por todas as áreas do Direito com força normativa, assim, em alguns pontos, até mesmo afastando a incidência da norma infraconstitucional em prestígio ao princípio utilizado. Barroso (2012, p. 32) cita que a constitucionalização do direito “está associada a um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo conteúdo material e axiológico se irradia, com força normativa, por todo o sistema jurídico”.

A Constituição por si só incorpora inúmeras áreas do direito infraconstitucional, condicionando a validade e o sentido de todas as normas. Isso implica que os valores, os fins públicos, políticos e os comportamentos contemplados nos princípios e regras da constituição passem a condicionar a validade de todas as normas jurídicas. Logo, os Poderes precisam atuar em suas funções típicas e atípicas com a limitação constitucional e, ao mesmo tempo, com certa liberdade para fazer valer a vontade da Lei Maior no caso concreto.

Para Sarmento (2009), o fenômeno atua como uma abertura para um debate moral a respeito da aplicação da norma jurídica, utilizando-se de uma elevada carga axiológica, tal como o uso de conceitos de dignidade da pessoa humana, solidariedade social, igualdade, entre outros.

O Poder Judiciário, vê-se intimamente ligado às questões constitucionais para a interpretação das leis e consequentemente para as decisões que lhe cabem, deliberando sobre inconstitucionalidades em controle difuso ou concentrado. O Poder Legislativo, passa a ter certo condicionamento em sua discricionariedade para a elaboração das leis, ou seja, nem tudo pode ser legislado. Quanto à Administração Pública, cerne da questão, cria-se uma limitação constitucional à sua discricionariedade, sobretudo nas ideias de supremacia do interesse público (Barroso, 2012).

Binenbojm (2014) sustenta a ideia de que a supremacia do interesse público passa a ter importante divisão, as decisões sobre esse pressuposto podem estar vinculadas ao interesse da sociedade, objetivando uma pretensão de justiça, de segurança ou de bem-estar social, ou então, relacionadas ao interesse da pessoa jurídica de direito público, concretizando muitas vezes as diretivas políticas daquela pessoa, assim sendo, este último, não gozará de supremacia em todo e qualquer caso, necessita-se, portanto, de um sopesamento dos valores envolvidos, obviamente, à luz da constituição, caso a caso.

No que se refere ao mérito administrativo, remonta-se a ideia de alcançabilidade de análise por parte do órgão judicial, tendo em vista a possibilidade de sopesamento de valores ou mesmo de questões de razoabilidade e proporcionalidade, superando a análise estrita de Competência, Finalidade e Forma e chegando às questões de Motivo e Objeto (Binenbojm, 2014).

Mas não é só da limitação à discricionariedade que se presta o instituto, em linha autorizativa, o administrador passa a se vincular não apenas à lei ordinária, superando a restrita vinculação positiva, à lei formal e escrita. Para Barroso (2012, p. 50):

[...] O administrador pode e deve atuar tendo por fundamento direto a Constituição e independentemente, em muitos casos, de qualquer manifestação do legislador ordinário. O princípio da legalidade transmuda-se, assim, em princípio da constitucionalidade ou, talvez mais propriamente, em princípio da juridicidade, compreendendo sua subordinação à Constituição e à lei, nessa ordem.

Por fim, até mesmo os particulares sofrem limitações à sua autonomia da vontade, tendo limitações em seu poder negocial ou no uso da propriedade privada. Em suma, a constitucionalização do direito no Brasil representa uma transformação significativa na forma como as normas jurídicas são interpretadas e aplicadas. Contudo, é necessária cautela para evitar os riscos associados aos excessos interpretativos, adotando-se a preferência pela lei, quando houver matéria inequivocamente disciplinada e convergente com a constituição, e posteriormente à aplicação axiológica, seguindo-se as regras e princípios, nesta ordem (Barroso, 2012).

Nessa esteira, relevante sentido é o de que as ações de polícia-militar são especificamente destinadas à preservação da ordem pública, em que pese o caput do Art. 144 da CRFB/88 traga uma ideia de cooperação entre os órgãos policiais para a preservação desta, ou seja, cada organismo policial tem por pressuposto uma parcela dos mecanismos necessários para o asseguramento da ordem, as Polícias Militares atuam de forma residual por todo o espectro da ordem, conforme se extrai da leitura atenta dos parágrafos do referido dispositivo (Brasil, 1988).

Conceituando, a ordem pública possui um significado amplo que abrange diversas áreas de atuação do Estado, todas voltadas para a criação de um ambiente harmonioso, saudável e seguro para a convivência social, resumidos nos aspectos da segurança, salubridade e tranquilidade (Lazarini, 1994).

Destarte, com base na universalidade de sua atuação, aqui entendida como decorrência da função específica de preservar a ordem, caberá até mesmo assumir precária e incidentalmente os papéis de outro órgão. Exemplo vago e apenas com referências midiáticas da época, é o que ocorreu no Estado de São Paulo no ano de 2008, quando o então Secretário de Segurança Pública, como causa da greve firmada pela Polícia Civil, determinou o registro de ocorrências criminais pela Polícia Militar, com consequente encaminhamento destes Boletins de Ocorrência ao órgão ministerial, como subsídio excepcional para eventuais proposituras de ações penais (Gazeta do Povo, 2008) (G1, 2008).

Atualmente, com a edição da Lei Orgânica das Polícias Militares, tem-se que:

Art. 3º São princípios básicos a serem observados pelas polícias militares e pelos corpos de bombeiros militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além de outros previstos na legislação e em regulamentos, no âmbito de suas atribuições constitucionais e legais:

[...]

XI - universalidade na prestação do serviço; (Brasil, 2023).

Pode-se então extrair que, de fato, há uma obrigação de preservação da ordem até mesmo exercendo funções não atribuídas diretamente à Polícia Militar, porquanto a área de atuação é vaga, decorrência da função de garantidora da ordem, é ideia de Gilmar Mendes quando aponta que “não há rol taxativo a determinar as diversas atividades inerentes à função policial militar” (BRASIL, 2010, p. 56).

Cretella Junior (1985) bem explana que:

A atividade da polícia administrativa é multiforme, imprevisível, não podendo estar limitada em todos os setores em que deve desdobrar-se. Sendo infinitos os recursos de que lança mão o gênero humano, a polícia precisa intervir sem restrições, no momento oportuno, por que sua ação é indefinida como a própria vida, não sendo possível aprisiona-la em fórmulas [...] (p. 111).

Definição legal e amplamente utilizada para fundamentar o que seria o Poder de Polícia, advém do Código Tributário Nacional, descreve-se:

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder (Brasil, 1966).

Peculiar visão é a de que tal definição está inserida no contexto do Direito Tributário e, nessa matéria, importante é a disciplina do que se trata o poder de polícia, pois este é um dos fatos geradores do tributo taxa, sem adentrar no mérito se tal definição se refere apenas ao ramo tributário ou não, é certo que a definição cumpre bem o papel inclusive no ramo policial, todavia, de modo que a constituição já define o ramo de atuação das polícias no tocante à ordem pública, desnecessário é se enveredar nesse assunto, haja vista que a preservação da ordem pública já traz a ideia de que a atividade ou, o poder da polícia, é discricionário e se presta a limitar, regular e disciplinar os direitos individuais de modo a manter os aspectos da ordem pública, convergindo-se com o interesse público.

Mas qual seria então, o limite da Polícia na preservação da Ordem Pública? Indagação a qual Cretella Junior (1985) também insurge na discussão:

O Poder de Polícia deve ser discricionário, não arbitrário.

Fixada a definição, estamos diante do mais crucial, relevante e moderno problema do direito público. Onde termina o discricionário? Onde principia o arbitrário? (p. 125).

O presente tópico já antecede a resposta, aqui, adota-se a ideia de que os vetores constitucionais já fazem esse papel, sendo importante para a análise do caso concreto, a gama de princípios e regras constitucionais irradiadas pelo ordenamento jurídico com força normativo-vinculativa, destaque se dá para a Regra da Proporcionalidade, a termo dos escritos abaixo elencados.

Regra da proporcionalidade como limitadora da atividade de Polícia de Ordem Pública

Adota-se a ideia de Regra, ao invés de Princípio da Proporcionalidade, perpassando o que descreve Alexy (2008), quando distingue ambos os conceitos. Enquanto o princípio é um mandamento de otimização, ou seja, um comando que implica que algo seja realizado no melhor volume possível dentro das condições práticas de cada situação; a regra é um mandamento sem amplas capacidades de abstração, por isso, é tida como válida ou inválida, sem flexionar seu conteúdo, “Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos” (p. 91).

Sem embargos, sobretudo em relação aos debates acadêmicos sobre as distinções entre regras e princípios, ou mesmo das similitudes ou completa diferença entre a proporcionalidade e a razoabilidade, segue-se às ideias aqui pertinentes adotadas por Silva (2002), quando trata amiúde desses debates e pontua que:

A regra da proporcionalidade é uma regra de interpretação e aplicação do direito [...], empregada especialmente nos casos em que um ato estatal, destinado a promover a realização de um direito fundamental ou de um interesse coletivo, implica a restrição de outro ou outros direitos fundamentais. O objetivo da aplicação da regra da proporcionalidade, como o próprio nome indica, é fazer com que nenhuma restrição a direitos fundamentais tome dimensões desproporcionais. É, para usar uma expressão consagrada, uma restrição às restrições (p. 24).

Logo, a proporcionalidade traz uma aplicação destinada a resolver os casos em que há uma limitação de direitos fundamentais, originadas em um ato estatal que tem o pressuposto de promover outro direito fundamental individual ou interesse coletivo.

É dividida em três sub-regras, as quais constituem um caminho de validação, analisa-se uma a uma em uma ordem lógica de precedência. Quais sejam: a “análise da adequação precede a da necessidade, que, por sua vez, precede a da proporcionalidade em sentido estrito” (Silva, 2002, p.34).

Delineando os conceitos na sequência proposta, a Regra da Adequação requer que a medida adotada deve ter a pretensão significativa de satisfazer o impasse ou, ao menos, fomentar a resolução por outro método válido, sem que crie desdobramentos mais danosos. Trocando em miúdos, não se pode na resolução de demandas jurídicas, utilizar um meio que não resolve a demanda e que nem sustente a sua resolução por outro meio e, como decorrência disso, ainda acarreta uma outra gama de efeitos indesejados e por vezes mais abrangentes do que as demandas iniciais (Silva, 2002).

A necessidade, por sua vez, consubstancia-se na importância de se escolher, entre várias opções possíveis (adequadas), aquela que cause menos prejuízo aos direitos fundamentais afetados. É destacada a ideia de que a solução adotada deve ser a que satisfaça de forma mais eficiente e menos invasiva a realização do fim desejado. Para Silva (2002), embora seja adequada uma medida, entende-se que o ato “que limita um direito fundamental é somente necessário caso a realização do objetivo perseguido não possa ser promovida, com a mesma intensidade, por meio de outro ato que limite, em menor medida, o direito fundamental atingido” (p. 38).

Por fim, vencidas essas etapas, avalia-se a proporcionalidade em sentido estrito, que “consiste em um sopesamento entre a intensidade da restrição ao direito fundamental atingido e a importância da realização do direito fundamental que com ele colide e que fundamenta a adoção da medida restritiva” (Silva, 2002, p. 40). Trata-se de um sopesamento entre os fins pretendidos e as ações executadas, buscando atingir uma medida de justiça, em uma análise jurídica e ética. Exemplificando, imagine que:

para combater a disseminação da Aids, o Estado decidisse que todos os cidadãos devessem fazer exame para detectar uma possível infecção pelo HIV e, além disso, prescrevesse que todos os infectados fossem encarcerados, estaríamos diante da seguinte situação: a medida seria, sem dúvida, adequada e necessária - nos termos previstos pela regra da proporcionalidade -, já que promove a realização do fim almejado e, embora seja fácil imaginar medidas alternativas que restrinjam menos a liberdade e a dignidade dos cidadãos, nenhuma dessas alternativas teria a mesma eficácia da medida citada. Somente o sopesamento que a proporcionalidade em sentido estrito exige é capaz de evitar que esse tipo de medidas descabidas seja considerado proporcional, visto que, após ponderação racional [ético-jurídica], não há como não decidir pela liberdade e dignidade humana (art. 5º e 1º, III), ainda que isso possa, em tese, implicar um nível menor de proteção à saúde pública (art. 6º) [e à dignidade dos demais] (Silva, p. 40).

Feitas tais considerações, chega-se à conclusão de que as ações de Polícia de Ordem Pública possuem relevante grau de abstração e generalidade, sendo, portanto, normas principiológicas constitucionais (Art. 144, § 5º da CRFB/88), as quais se irradiam por todo o ordenamento jurídico, incidindo sobre ele e também colidindo ou restringindo as demais normas constitucionais, sobretudo, em relação aos direitos e garantias humanas fundamentais.

Por esse motivo, sustenta-se que a regra da proporcionalidade é, sem sombra de dúvidas, o fator jurídico limitador das ações de Polícia de Ordem Pública, já que, em princípio, a constituição manda que a ordem pública e todos seus aspectos sejam mantidos, sem especificar limites, assim, pode-se até pensar que seja “a qualquer custo”, até porque, está-se diante do interesse coletivo geral, todavia, não é possível uma ação a qualquer custo, pois esse subjetivismo certamente afrontaria o próprio Estado Democrático de Direito, que pode ser entendido como o embrião da regra da proporcionalidade, que serve como modeladora de conflitos entre matrizes de cunho constitucional, para Guerra Filho (1995), a proporcionalidade cumpre esse papel:

Para resolver o grande dilema da interpretação constitucional, representado pelo conflito entre princípios constitucionais, aos quais se deve igual obediência, por ser a mesma a posição que ocupam na hierarquia normativa, se preconiza o recurso a um "princípio dos princípios", o princípio da proporcionalidade. Note-se que agora não se trata mais de um princípio da interpretação constitucional, princípio com sentido cognitivo, mas sim de princípio com caráter normativo. Tal princípio determina a busca de uma "solução de compromisso", na qual se respeita mais, em determinada situação, um dos princípios em conflito, procurando desrespeitar o mínimo ao(s) outro(s), e jamais lhe(s) faltando minimamente com o respeito, isto é, ferindo-lhe seu "núcleo essencial". Esse princípio, embora não esteja explicitado de forma individualizada em nosso ordenamento jurídico, é uma exigência inafastável da própria fórmula política adotada por nosso constituinte, a do "Estado democrático de direito", pois sem a sua utilização não se concebe como bem realizar o mandamento básico dessa fórmula, de respeito simultâneo dos interesses individuais, coletivos e públicos (p. 257).

À essa altura, pode-se responder às dúvidas levantadas quando se falava da Requisição Administrativa Civil, ponto em que se pauta na trilha de precedência há pouco proposta para a análise da regra da proporcionalidade.

Nos casos em que o fato se der em “via ou local público com o uso de arma de fogo”, tem-se que, resolvida a crise, com o consequente encaminhamento do causador ao serviço de saúde e com a retirada da arma de fogo de seu poder, não havendo irregularidades no porte ou posse da arma de fogo de cunho criminal - ensejando providências da Polícia Judiciária Comum (Polícia Civil ou Federal) -, deve-se encaminhar a arma de fogo à unidade local da polícia que solucionou a crise, mediante termo.

A medida se mostra adequada pois, em um primeiro momento, tira o objeto com elevado potencial de dano do poder da pessoa com propósito suicida. Além disso, com as medidas decorrentes, possui potencial de fomentar a resolução mais abrangente por outros meios, quais sejam: oficiar aos órgãos públicos ou privados à que o causador esteja vinculado, podendo ser órgãos de segurança pública, empresas de segurança privada ou Polícia Federal e Exército Brasileiro nos demais casos. O método é necessário pois é o que gera menores danos aos envolvidos direta e indiretamente (público em geral ou policiais que poderiam ter se lesionado na ação suicida) e, por fim, é proporcional pois em um sopesamento entre o direito à propriedade privada e o bem jurídico vida e ordem pública, é notório que a propriedade privada tem de ceder espaço.

Partindo-se para as situações em que o fato se der em “via ou local público sem o uso de arma de fogo, mas com levantamento de informações de que o causador possui arma de fogo em sua residência ou outro local sabido”, seguindo-se as mesmas condições hipotéticas acima expostas quanto à resolução da crise, deve-se proceder contato com os familiares para retirar a arma de fogo da posse do causador, deslocando-se até o local em que ela esteja e requisitando o objeto. Em se tratando de residência, de quem tenha acesso ao local, seguindo-se as mesmas métricas supracitadas.

Duas considerações são necessárias, quanto à primeira, a inviolabilidade domiciliar guarda relação com a defesa do direito à intimidade, assim sendo, cada cidadão possuía a sua, não podendo outro, dispor desta sem o consentimento da pessoa cujo direito será violado, logo, qual seria o fundamento para que se requisite que um familiar com acesso à residência franqueie a entrada ou entregue a arma de fogo, violando, portanto, a intimidade do causador?

Por certo, nada impede que ao término da ocorrência se busque o consentimento deste, mesmo assim, não é essa aceitação, nesse caso, o fator preponderante, haja vista que, dada a situação, o causador não estará em plenas condições cognitivas para se autodeterminar, ensejando o que se pode chamar de consentimento implícito ou presumido (Maziara, 2013), que é quando a vítima está inconsciente, gravemente ferida, desorientada ou sem condições mentais adequadas para decidir sobre algo.

Evoluindo em um paralelo com a chamada Teoria do Homem Médio, conceito jurídico utilizado sobretudo no Direito Penal para estabelecer um padrão de comportamento considerado razoável ou esperado em certas situações. Tem-se que o "homem médio", seria uma figura hipotética e representativa de um cidadão com inteligência, bom senso e prudência comuns, sem habilidades ou características excepcionais, mas também sem ser negligente ou imprudente, ou seja, uma média de comportamento (Cerqueira, 2020). Destarte, extrai-se disso que, certamente, o cidadão com propósitos suicidas, em condições cognitivas normais, – ou esperadas para o cidadão médio - consentiria em autorizar determinado procedimento que visa a proteção de sua própria vida.

Quanto à segunda, o que fazer diante da negativa de qualquer familiar em fornecer a arma de fogo? Haveria justa causa para o ingresso forçado na residência?

Com efeito, destaca-se a linha de precedência da proporcionalidade, nesse caso, a medida seria adequada, entretanto, desnecessária, tendo em vista que há outro meio menos lesivo para se proceder nesses casos, já que a constituição excepcionou as hipóteses de violação do que se entende por casa, o caminho, então, seria o requerimento ao órgão jurisdicional acerca de busca domiciliar em conjunto com ofícios ao órgão público ou privado relacionado ao porte/posse daquele armamento:

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; (Brasil, 1988).

Fundamenta-se tal pedido de apreciação judicial, sobretudo no Estado de São Paulo, no que ficou definido pelo Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça desta unidade da federação, quando assentaram que, os Oficiais de Polícia Militar, mesmo fora das possibilidades de pedido de busca e apreensão dentro de procedimentos investigativos, podem, em situações específicas e demonstrada a urgência, requerer perante os órgãos do Poder Judiciário, autorizações de buscas em residências, veja-se:

Nº 461/2000 – DICOGE 2 – OFÍCIO do Desembargador JOSÉ DAMIÃO PINHEIRO MACHADO COGAN, com assento na 5ª Câmara Criminal, solicitando ao E. Conselho Superior da Magistratura que, a teor do Provimento nº 758/2001 e com o fim de embasar decisões de Magistrados, determine que “os Juízes estão autorizados a tomar conhecimento de solicitações de mandados de busca e apreensão feitos pela Polícia Militar, devendo ser cumprido por Oficial da mesma, sempre que forem hipóteses fora de inquérito policial em andamento”. – Aprovaram, nos termos do voto do Desembargador Xavier de Aquino, pela inexistência de óbice para que se atribua aos magistrados a possibilidade de expedirem mandados de busca e apreensão a serem cumpridos por policiais militares, em situações de urgência específicas, expedindo-se comunicado, v.u. (São Paulo, 2017, p. 65, grifos nossos).

Corroborando com o tema, já se tem certo de que na doutrina de Gerenciamento de Incidentes Críticos neste Estado, sempre haverá um Oficial de Polícia Militar, logo, tal situação converge com o que ficou definido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Assim sendo, continuamente haverá na condução da crise, agente reconhecidamente legitimado para requerer perante o órgão jurisdicional acerca de mandados de busca e apreensão de armas de fogo de propriedade de pessoas com propósitos suicidas, até porque, para a análise desta necessidade, ninguém melhor do que aquele que atuou na ocorrência de forma técnica.

Sem aprofundamentos em debates processuais cíveis, adota-se que o fundamento legal para o pedido, encontra-se previsto no processo civil, já que, neste momento da ocorrência, buscar-se-á uma tutela provisória de urgência de natureza cautelar e de caráter antecedente, haja vista que não há, em princípio, a ocorrência de crime, embora se espere que no futuro, após a análise da autoridade competente, possa surgir questão criminal, quando da manutenção da negativa em entregar a arma de fogo após a cassação ou suspensão do porte ou da posse do armamento, assim sendo, com a leitura do Art. 300, caput e § 2º e Arts. 301 e 297, todos do Código de Processo Civil (CPC), tem-se que:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

[...]

§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito (Brasil, 2015).

Convergindo com o tema e embasando a busca e apreensão domiciliar:

Art. 297. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória (Brasil, 2015).

Logo, basta estar demonstrado o perigo de dano e a probabilidade de se retirar coercitivamente a arma de fogo da posse do causador, com base nas previsões do Estatuto do Desarmamento. Chegando nesse ponto, o Art. 305 do CPC traz que o requerimento deve conter a lide (situação fática que gerou o embate entre Estado e particular), fundamentos (Preservação da Ordem Pública em todos os seus aspectos e atuação), exposição sumária do direito assegurado (vida, segurança pública, tranquilidade, dignidade da pessoa humana) e o perigo de dano (fatores técnicos que demonstram a elevada possibilidade de o particular atentar contra sua vida ou de terceiros, além do elevado potencial danoso de uma arma de fogo), veja-se:

Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (Brasil, 2015).

Da leitura do Art. 299 do CPC, extrai-se que o juízo competente para o endereçamento da peça será aquele que for “[...] competente para conhecer do pedido principal” (Brasil, 2015), logo, eventual pedido principal, mantendo-se os mesmos pressupostos fáticos, - ou seja, negativa em entregar ou transferir à terceiro a arma de fogo após a cassação ou suspensão da posse sobre ela - será o juízo criminal estadual, pela incidência no delito tipificado nos Arts. 12 e/ou 14 do Estatuto do Desarmamento (Art. 28, § 6º do Decreto 11.615/23), que em regra será de competência criminal estadual. Detalhe é que, tal incidência criminal é uma suposição, já que não se pode definir nesse momento da crise o que ocorrerá nos eventos futuros, todavia, mesmo que o causador seja supervenientemente processado criminalmente, o uso dos institutos processuais cíveis encontra guarida na subsidiariedade deste quando do processo penal, termos do Art. 3º do Código de Processo Penal (Brasil, 1941).

Noutro giro, o processo civil tem como regra o obedecimento do contraditório para que o magistrado tome suas decisões, mesmo nas questões de cognição de ofício, e é isso que aparece previsto no Art. 306 do CPC, quando está se disciplinando as medidas acautelatórias, no caso, o “réu será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido e indicar as provas que pretende produzir” (Brasil, 2015). Entretanto, o Art. 9º do mesmo diploma civilista, dá notório enfoque ao mesmo mandamento, porém, cria exceções, tendo dentre elas, justamente as tutelas provisórias de urgência, o que resulta na possibilidade de uma medida cautelar antecedente, as chamadas decisões inaudita altera pars:

Art. 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.

Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:

I - à tutela provisória de urgência; (Brasil, 2015).

Ainda, sobre a negativa de terceiro em entregar a arma de fogo, quando das hipóteses em que o causador esteja impossibilitado de fazê-lo, tem-se na leitura do Art. 380 do CPC, questão de direito que gera a incumbência a este na entrega da coisa, relação a qual também pode ser alvo de medidas judiciais para efetivação de determinada pretensão, veja-se:

Art. 380. Incumbe ao terceiro, em relação a qualquer causa:

[...]

II - exibir coisa ou documento que esteja em seu poder.

Parágrafo único. Poderá o juiz, em caso de descumprimento, determinar, além da imposição de multa, outras medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias (Brasil, 2015, grifos nossos).

Seguindo às demais respostas, nos casos em que o fato se der no “interior de residência [ou outro local com controle de acesso] com o uso de arma de fogo”, a resolução se dará nos mesmo moldes que nos casos em que o causador estiver em via pública e de posse de arma de fogo. Embora se esteja falando do interior de residência, a violação desta já está plenamente amparada pela constituição pelo contexto da prestação de socorro. Assim, ao término da crise, a recolha da arma de fogo não tem o condão de violar a residência/intimidade, tendo em vista que esta já se encontra “violada” por força da ação de socorro, a apreensão do objeto, portanto, é só uma ação de simples privação da propriedade privada, notoriamente amparada pela sequência de precedência da proporcionalidade, conforme já explanado.

Por fim, caso o fato se der no “interior de residência [ou outro local com controle de acesso] sem o uso de arma de fogo, mas com levantamento de informações de que o causador possui arma de fogo naquela casa ou outro local sabido”, resolvida a crise, duas são as opções em relação à arma de fogo. Primeiro, caso ela esteja na própria residência, basta coletá-la, pois veja-se que, na ação de prestação de socorro, a intimidade já se fez violada até certo grau, entretanto, como medida de cautela, esta coleta deve se ater estritamente aos casos em que as informações acerca do local onde está a arma de fogo e o acesso a este local sejam sabidos e determinados e se façam sem a violação de compartimentos íntimos e fechados.

Diz-se isso pois, em que pese a ação de socorro autorize a entrada na residência e aqui se defenda que esta ação é abrangente no sentido de se coletar algum item relacionado ao socorro, mesmo que de modo mediato, não seria necessária uma vistoria profunda nos pertences do causador, já que a ideia do legislador constitucional está na prestação de socorro, e não em grandes e invasivas inspeções em pertences e compartimentos de determinada residência em que se procedeu com alguma ação de socorro.

E é justamente por isso que se defende a ampla utilização da regra da proporcionalidade, pois, em casos como esses, pode-se questionar: uma vez adentrado em determinada residência para prestar socorro, poderia o agente proceder com indiscriminadas ações de busca naquele local? A resposta evidentemente é não, pois cada autorização legal tem um objetivo, assim sendo, a violação de domicílio para prestar socorro tem por finalidade exclusivamente a assistência imediata, direta e/ou indireta. Não se pode transformar a ação em uma busca incessante e descabida, entretanto, existe sim, relativa flexibilização quanto ao levantamento de informações acerca do local em que a arma está, por exemplo, visivelmente sobre um móvel, no chão de determinado cômodo, no quintal ou em local de acesso já violado pela ação inicial.

Não sendo possível apreendê-la, segue-se nos mesmos moldes outrora descritos acerca da apreciação judicial. No caso em que a arma de fogo está em outra residência ou local com resguardo da intimidade, o trabalho se pautará no convencimento daquele que tenha autorização de acesso e, da negativa de colaboração deste, deve-se buscar a resolução nos pedidos judiciais já destacados em relação à busca e apreensão.

Conclusão

A rigor do exposto, finda-se o presente trabalho apontando pela completa possibilidade da atuação incidental da Polícia de Ordem Pública de modo acautelatório quando em ocorrências envolvendo pessoas com propósitos suicidas de posse de arma de fogo sem o cometimento de crime, seguindo-se como possibilidades jurídicas a elaboração do Termo de Apreensão Administrativa, em linha de integração analógica relacionada ao procedimento previsto no atual Decreto que regulamenta o Estatuto do Desarmamento, no Art. 28, § 1º, Art. 62, § 1º, dentre outros que citam a apreensão administrativa.

Defende-se esta linha como mecanismo inicial, de menor formalismo e complexidade, haja vista que o órgão competente será notificado e evidentemente tomará para si os demais procedimentos necessários, todavia, é certo que a Requisição Administrativa Civil, também é uma das possibilidades, podendo ser utilizada nos casos em que seja necessário maior formalismo e diretrizes do processo administrativo vigente, ou mesmo, maior base documental para se postular em juízo acerca de buscas e apreensões.

Com efeito, sabe-se, então, que a norma não é um fim em si mesma, ela se presta ao asseguramento dos vetores constitucionais, sobretudo, em relação à dignidade da pessoa humana, assim sendo, em tempos de elevadas mudanças sociais e jurídicas, potencializadas por crises de segurança e saúde pública, o engessamento das questões legais, sobretudo aquelas que visam a proteção de direitos e garantias humanas fundamentais, rema contra a evolução da proteção social buscada pelo Estado Constitucional.

A norma jurídica se presta a assegurar a Ordem Social, dignificando o ser humano, por isso, a atuação da Polícia de Ordem Pública, não se rege paradigmaticamente pela norma abstrata escrita e exemplificada caso a caso, pois a preservação da ordem é volátil, por conseguinte, a norma também, consequentemente: não é possível prever todos os possíveis casos em que será necessária uma medida decorrente do poder inerente à polícia administrativa ou, polícia de ordem pública.

Importante vetor para os mandatórios do neoconstitucionalismo, a interpretação segundo os ditames constitucionais é mecanismo prima facie nessas ocasiões. Exemplo da irradiação dessa doutrina na legislação infraconstitucional está descrito na própria Lei de abuso de autoridade, quando ensina logo em seu Art. 1º, § 2º que “A divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não configura abuso de autoridade” (Brasil, 2019). Destarte, tem-se aí, relevante alicerce para as ações de ordem e para a amenização dos sentimentos de temor, eventualmente presentes na concepção dos agentes públicos que atuam em um caso “novo”, que necessita de violação de direitos para a concretização da proteção de bem jurídicos de maior grau em determinado caso concreto.

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro bem assenta em seu Art. 20 que: “Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão” (Brasil, 1942). Pois bem, direito ao ponto, a consequência prática de se corroborar com a contumácia da posse de uma arma de fogo por uma pessoa que não cumpre os requisitos de cunho psicológico, é inevitavelmente um prejuízo à vida humana.

Com efeito, o asseguramento da Ordem Constitucional depende das ações de preservação da ordem pública, e esta se pauta por uma gama de situações imprevisíveis e violadoras de direitos e garantias fundamentais. Como decorrência do Estado Democrático de Direito, a Regra da Proporcionalidade é preceito obrigatório que modula a atuação, limitando-a, mas que também obriga a ação, ou seja, em determinados casos, como na privação da propriedade privada sobre armas de fogo de pessoas com propósitos suicidas, não há somente um poder do administrador, mas sim um poder-dever, portanto, cabe a ele o poder da análise jurídica do caso concreto, mas também o dever de adotar a medida correta quando evidenciada a grave violação de direitos e garantias humanas fundamentais.

O não seguimento de uma atuação mais acautelatória no tratamento de Incidente Críticos, mostra-se desproporcional, pois, em simples palavras, atenta contra o fundamento da república da dignidade da pessoa humana e, em linhas temáticas, contra o princípio fundamental do Gerenciamento de Incidentes Críticos, que é “preservar vidas” e “aplicar a lei”.

Darci Rodrigues Junior é bacharel em Ciências Policiais de Segurança e Ordem Pública pela Academia da Polícia Militar do Barro Branco – 2021. Bacharel em Direito e Pós Graduado em Direito Civil pela Universidade Cruzeiro do Sul – 2023/2022. Especialização Profissional em Gerenciamento de Incidentes Críticos pela Polícia Militar do Estado de São Paulo – 2024.

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