• Leonardo Jucá Pires de Sá

Agregação ou exclusão?

A antinomia entre o Código de Processo Penal Militar e o Estatuto dos Militares no processo especial de deserção


1. INTRODUÇÃO

O crime de deserção não é processado e julgado conforme o procedimento ordinário descrito pelo Código de Processo Penal Militar, mas sim por um procedimento especial, atento às particularidades deste delito.

Dentre as consequências da consumação da deserção, há aquelas de natureza administrativa, as quais são tratadas pelo próprio CPPM, mas também pelo Estatuto dos Militares (Lei nº 6.880/1980). Nessa toada, verifica-se um conflito normativo entre esses dois diplomas, no que toca aos procedimentos especiais para processamento e julgamento da deserção praticada por oficial e por praças com estabilidade.


2. AGREGAÇÃO


Agregação é a situação transitória na qual o militar da ativa deixa de ocupar vaga na escala hierárquica de seu corpo, quadro, arma ou serviço, nela permanecendo sem número[1]. Escala hierárquica, pois sua vez, é o escalonamento de postos e graduações dentro da estrutura das Forças Armadas, de modo a estabelecer a ordenação de autoridade apta a consubstanciar o respeito ao postulado da hierarquia, traduzido no acatamento à sequência do poder de mando decorrente da investidura no posto ou na graduação.


Em regra, o militar temporário não será agregado, por não possuir escala hierárquica própria, ocupando de forma precária a vaga existente na escala hierárquica do Corpo, Quadro, Arma ou Serviço dos militares de carreira, no exercício provisório das funções inerentes à vaga do cargo privativo de militar estável. Todavia, a lei determina a sua agregação para fins de submissão a processo penal militar por crime de deserção, assim como os faz para os militares de carreira[2].


3. EXCLUSÃO DO SERVIÇO ATIVO

O art. 94 do Estatuto dos Militares elenca taxativamente os motivos que acarretam a exclusão do militar do serviço ativo e, como consequência, o seu desligamento da organização militar a que estava vinculado[3]. As hipóteses podem se aplicar a militares de carreira e/ou temporários, conforme o caso:


Art. 94. A exclusão do serviço ativo das Forças Armadas e o conseqüente desligamento da organização a que estiver vinculado o militar decorrem dos seguintes motivos: (Vide Decreto nº 2.790, de 1998)

I - transferência para a reserva remunerada;

II - reforma;

III - demissão;

IV - perda de posto e patente;

V - licenciamento;

VI - anulação de incorporação;

VII - desincorporação;

VIII - a bem da disciplina;

IX - deserção;

X - falecimento; e

XI - extravio.


§ 1º O militar excluído do serviço ativo e desligado da organização a que estiver vinculado passará a integrar a reserva das Forças Armadas, exceto se incidir em qualquer dos itens II, IV, VI, VIII, IX, X e XI deste artigo ou for licenciado, ex officio , a bem da disciplina.


§ 2º Os atos referentes às situações de que trata o presente artigo são da alçada do Presidente da República, ou da autoridade competente para realizá-los, por delegação.


4. O PROCESSO ESPECIAL DE DESERÇÃO


Trata-se de procedimento judicial sumaríssimo, caracterizado pela celeridade, sendo reduzidos e simplificados os atos processuais nele praticados. Todavia, para que não haja prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, entende-se que, se necessário, a defesa poderá requerer algo que modifique em parte o procedimento, como a conversão do julgamento em diligência, a fim de que seja realizado exame de insanidade mental do acusado[4]. Afinal, a celeridade não pode atropelar garantias já sedimentadas. Em adição, o próprio juízo poderá determinar, de ofício, as diligências que se mostrem necessárias e impositivas para o esclarecimento de ponto relevante do processo[5].


Não obstante, não se deve descaracterizar por completo o rito, transformando-o cm ordinário, até porque não há necessidade, em face da ausência de complexidade que costuma envolver esses processos[6].


5. O CONFLITO APARENTE DE NORMAS ENTRE O CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR E O ESTATUTO DOS MILITARES

Embora o Código de Processo Penal Militar abrigue, a priori, normas processuais, é possível que normas de natureza diversa estejam inseridas neste corpo legislativo. Normas heterotópicas, portanto. Nesse sentido, o regramento do processo (ou melhor, procedimento) especial de deserção de fato contém também disposições de caráter nitidamente administrativo.

Ocorre que o direito administrativo militar também é disciplinado, simultaneamente, por outros diplomas, a exemplo do Estatuto dos Militares (Lei nº 6.880/1980), sendo possível o choque entre regras de atos normativos distintos.

A seguir, serão examinados os casos de antinomia entre o Estatuto dos Militares e o CPPM, no que toca ao procedimento especial de deserção praticada oficiais e ao procedimento especial de deserção praticada por praças estáveis.


5.1. Oficiais

O procedimento especial de deserção de oficial é regido pelos arts. 454 e 455 do CPPM. Nos ateremos, neste trabalho, aos seguintes dispositivos:

CAPÍTULO II

DO PROCESSO DE DESERÇÃO DE OFICIAL

Lavratura do têrmo de deserção e sua publicação em boletim


Art. 454. Transcorrido o prazo para consumar-se o crime de deserção, o comandante da unidade, ou autoridade correspondente ou ainda a autoridade superior, fará lavrar o termo de deserção circunstanciadamente, inclusive com a qualificação do desertor, assinando-o com duas testemunhas idôneas, publicando-se em boletim ou documento equivalente, o termo de deserção, acompanhado da parte de ausência. (Redação dada pela Lei nº 8.236, de 20.9.1991)


Remessa do têrmo de deserção e documentos à Auditoria


§ 1º O oficial desertor será agregado, permanecendo nessa situação ao apresentar-se ou ser capturado, até decisão transitada em julgado. (Redação dada pela Lei nº 8.236, de 20.9.1991)

Nota-se que, após a lavratura e a publicação do Termo de Deserção, este será encaminhado, juntamente com outros documentos, à Auditoria. Neste momento, o oficial desertor será agregado.

A determinação da agregação vai ao encontro do art. 82, VII, do Estatuto dos Militares:


Art. 82. O militar será agregado quando for afastado temporariamente do serviço ativo por motivo de: (...)

VII - ter-se esgotado o prazo que caracteriza o crime de deserção [+ de 8 dias] /, se oficial ou praça com estabilidade assegurada;


Trata-se de "agregação processual"[7]. Ressaltamos que, como os dispositivos do CPPM e do Estatuto dos Militares não restringem sua aplicação ao militar de carreira, deverão abarcar também o oficial temporário.


Todavia, a antinomia surge após o confronto do CPPM com o art. 128 do Estatuto dos Militares, que detalha a exclusão do serviço ativo no caso de deserção.


Art. 128. A deserção do militar acarreta interrupção do serviço militar, com a conseqüente demissão ex officio para o oficial, ou a exclusão do serviço ativo, para a praça.


§ 1º A demissão do oficial ou a exclusão da praça com estabilidade assegurada processar-se-á após 1 (um) ano de agregação, se não houver captura ou apresentação voluntária antes desse prazo.


§ 2º A praça sem estabilidade assegurada será automaticamente excluída após oficialmente declarada desertora.


§ 3º O militar desertor que for capturado ou que se apresentar voluntariamente, depois de haver sido demitido ou excluído, será reincluído no serviço ativo e, a seguir, agregado para se ver processar.


§ 4º A reinclusão em definitivo do militar de que trata o parágrafo anterior dependerá de sentença de Conselho de Justiça.


Como se vê, o art. 454, §1º, do CPPM determina que, após a agregação do oficial, este permanecerá nessa situação até o trânsito em julgado da decisão no processo criminal. Já o Estatuto dos Militares prescreve a demissão do oficial se, após 1 ano de agregação, este ainda não houver sido capturado ou se apresentado voluntariamente.


Entendemos que a determinação de demissão ex officio do oficial não subsiste, por dois motivos:


A) A norma do Código de Processo Penal Militar é posterior e especial em relação à norma do Estatuto dos Militares


Diz-se que os conflitos normativos são meramente aparentes, pois serão solucionados pela correta interpretação dos dispositivos sob análise, a partir, em tese, dos critérios hierárquico, da especialidade e cronológico.

O critério hierárquico remete à teoria do escalonamento jurídico de Hans Kelsen, para quem o ordenamento normativo é uma estrutura escalonada, formada de diferentes níveis. No ápice do direito positivo, estará a Constituição, que condiciona toda a produção normativa do Estado. Há um vínculo de dependência entre as normas, em que a validade da norma de escalão menor se condiciona à norma de escalão maior. Acima da Constituição positiva, está a norma fundamental hipotética, fundamento último de validade dessa interconexão criadora[8].

No caso em estudo, o critério não terá utilidade, porque tanto o CPPM quanto o Estatuto dos Militares foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988 com status normativo de lei federal ordinária, exigindo, para sua alteração, apenas o quórum de maioria simples a que se refere o art. 47 da CF/88. Por conseguinte, não há diferença de hierarquia formal entre tais atos normativos, não sendo aplicável o critério hierárquico para a solução do problema.


No que se refere ao critério da especialidade, entendemos que o Código Processual será especial. Enquanto o Estatuto dos Militares regula "a situação, obrigações, deveres, direitos e prerrogativas dos membros das Forças Armadas" (art. 1º da Lei 6.880/1980), as normas do Código de Processo Penal Militar tratam especialmente do militar sujeito à persecução penal, que constitui uma situação específica em que pode se encontrar o militar. Nessa toada, o critério mostra-se útil para a solução da antinomia aqui examinada.


Em relação ao critério cronológico, é certo que o Estatuto dos Militares é datado de 1980, sendo posterior ao Código de Processo Penal Militar, que entrou em vigor em 1º de janeiro de 1970 (art. 718 do CPPM). Não obstante, as regras do CPPM aqui estudadas foram inseridas por meio da Lei nº 8.236/1991, a qual traz normas de mesma hierarquia em relação ao Estatuto dos Militares e a ele posterior. Assim, pelo critério cronológico, também deverão prevalecer as normas do CPPM.


Ademais, mesmo que as normas do Estatuto dos Militares fossem posteriores às do CPPM, esse fato não seria suficiente para determinar a sua prevalência. A matéria é regulada na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657/1942):


Art. 2º (...)


§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.


§ 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.


O art. 2º, §1º, da LINDB apresenta o critério cronológico, mas o §2º do mesmo dispositivo estabelece a prevalência do critério da especialidade sobre o critério cronológico.

Portanto, a partir dos critérios da especialidade e cronológico, é possível concluir pela prevalência das normas do CPPM.


B) O §1º do art. 128 do Estatuto dos Militares, que determina a demissão do oficial, está intrinsecamente relacionado com o §3º do mesmo dispositivo, o qual estabelece a reinclusão no serviço ativo do oficial capturado ou que tenha se apresentado voluntariamente, após ter sido demitido. A reinclusão do oficial de carreira viola o princípio da obrigatoriedade do concurso público (art. 37, II, da Constituição), gerando a inconstitucionalidade por arrastamento do §1º do art. 128 do Estatuto dos Militares.

O art. 37, II, da Constituição Federal exige que oficiais de carreira sejam previamente aprovados em concurso público, dado que são ocupantes de cargos efetivos[9].


Em que pese os militares não terem sido inseridos no Capítulo VII da Carta Magna, nem haver previsão expressa de aplicação do art. 37, II, da CF/88 às Forças Armadas, a necessidade de concurso público é concretização dos princípios da impessoalidade e da moralidade, motivo pelo qual deve ser entendido como regra a ser adotada por toda a Administração Pública, civil ou castrense.


Portanto, se conclui que a vitaliciedade dos oficiais e a estabilidade das praças só podem ser conferidas aos militares que ingressaram na Marinha, no Exército e na Aeronáutica após prévia submissão a concurso público.

Alinhando-se a essa máxima, o Decreto 8.254. de 26.05.2014. que regula a carreira do Quadro Especial de Terceiros-Sargentos e Segundos-Sargentos do Exército previu, no art. 9º: "Art. 9º. Respeitadas as situações constituídas, é vedada a estabilização de Praça que não tenha ingressado no Exército por meio de concurso público "[10].


De fato, ao estabelecer o princípio da ampla acessibilidade aos cargos, funções e empregos públicos aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei (art. 37, I), mediante concurso público de provas ou de provas e títulos, a Constituição visou a, de um lado, ensejar a todos iguais oportunidades de disputar cargos ou empregos na Administração direta e indireta. De outro lado, propôs-se a impedir o ingresso sem concurso, ressalvadas as exceções previstas na Constituição[11].


Sendo assim, a reinclusão prescrita pelo §3º do art. 128 do Estatuto dos Militares não foi recepcionada pela nova ordem constitucional. Este entendimento foi noticiado, inclusive, no Informativo nº 171 do Supremo Tribunal Federal:


Militar: Demissão Ex-officio e Reinclusão

O militar desertor, demitido ex-officio na vigência da Lei 6.880/80, não pode mais ser reincluído no serviço ativo e agregado com base nos arts. 82, VIII e 128, § 3º da referida Lei - que estabelecia que o militar demitido em face de sua deserção poderia ser reincluído e agregado, caso se apresentasse voluntariamente ou fosse capturado -, tendo em vista que a CF/88 veda o provimento derivado (CF, art. 37, II) e que a superveniência da Lei 8.236/91, que alterou o art. 454, § 1º do CPPM, excluiu a figura da demissão ex-officio, com posterior reinclusão, para admitir somente a agregação ("O oficial desertor será agregado, permanecendo nessa situação ao apresentar-se ou ser capturado, até decisão transitada em julgado."). Com base nesse entendimento, a Turma deu provimento a recurso ordinário em habeas corpus para excluir da parte final do acórdão do STM que, embora anulando o processo instaurado contra o paciente em face do crime de deserção - tendo em vista que fora demitido ex-officio antes do oferecimento da denúncia, e, conseqüentemente, perdera sua condição de militar -, ressalvara a possibilidade de oferecimento de nova denúncia. A Turma considerou que o recorrente não poderia ser compulsoriamente reincluído no serviço ativo, e, por isso, não lhe poderia ser imputado crime tipicamente militar. RHC 76.098-PA, rel. Min. Néri da Silveira, 16.11.99.

Nesse trilhar, é assente na jurisprudência do STF a inconstitucionalidade de provimentos derivados. Cite-se como exemplo a Súmula Vinculante nº 43: "É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido".

A jurisprudência do Superior Tribunal Militar caminha no mesmo sentido:


Oficial demitida de ofício e posteriormente reincluída às fileiras do Exército Brasileiro, nos termos dos artigos 82, inciso VIII, e 128, § 3º, do Estatuto dos Militares, caracterizando vício insanável, sendo o ato nulo de pleno direito, por preterição de formalidade essencial à constituição regular do processo, a contar da demissão "ex officio" da militar. Segundo o STF, não se aplica mais os artigos supramencionados, tendo em vista que a CF/88 veda o provimento derivado e que a superveniência da Lei nº 8.236/91, que alterou o art. 454, § 1º, do CPPM, excluiu a figura da demissão de ofício, com posterior reinclusão para admitir somente a agregação. Constrangimento ilegal configurado, já que faltou a condição objetiva de procedibilidade para a instauração da ação, e a condição objetiva de prosseguibilidade para dar continuidade à relação processual. Preliminar ministerial de nulidade acolhida. Concessão de Habeas Corpus de ofício, para tornar sem efeito a Sentença condenatória. Decisão por unanimidade.” (STM, Apelação nº 0000157-94.2012.7.01.0401, Relator Ministro Odilon Sampaio Benzi, julgado em 09/12/2014, publicado em 17/12/2014).


A bem da verdade, devemos esclarecer que, no caso objeto do Informativo nº 171 do STF, a Corte vedou que a Organização Militar fizesse, de ofício, a reinclusão do ex-militar em seus quadros. Todavia, não declarou a invalidade da demissão de ofício, realizada, à época, com fundamento no art. 128, §1º, do Estatuto dos Militares. Igualmente se deu com o Superior Tribunal Militar, muito embora, devido à sua competência estritamente criminal, a corte castrense não pudesse realmente determinar a nulidade da demissão ex officio.

Entretanto, daremos esse passo. Segundo Gilmar Mendes[12], a dependência ou interdependência normativa entre os dispositivos de uma lei pode justificar a extensão da declaração de inconstitucionalidade a dispositivos constitucionais mesmo nos casos em que estes não estejam incluídos no pedido inicial da ação. É o que a doutrina denomina de declaração de inconstitucionalidade conseqüente ou por arrastamento.


Assim, mesmo diante do assentado entendimento de que, ao provocar o controle de constitucionalidade, o autor deve impugnar não apenas as partes inconstitucionais da lei, mas todo o sistema normativo no qual elas estejam inseridas, sob pena de a ação não ser conhecida, o Supremo Tribunal Federal tem flexibilizado o princípio do pedido para declarar a inconstitucionalidade por arrastamento de outros dispositivos em virtude de sua dependência normativa em relação aos dispositivos inconstitucionais expressamente impugnados.


Pois bem. Entendemos que há uma relação de dependência normativa entre os §§ 1º e 3º do art. 128 do Estatuto dos Militares. Fazem parte de um mesmo rito, de forma concatenada. A previsão da demissão existe porque, depois da captura ou da apresentação voluntária, haveria a reinclusão no serviço ativo, conferindo ao agente novamente a qualidade de militar, imprescindível para o início do processo criminal de deserção. Por sua vez, a previsão da reinclusão apenas existe porque há, em momento anterior do rito, a previsão da demissão.


Portanto, sendo a reinclusão inconstitucional, reputamos necessário considerar também a demissão ex officio como contrária à Constituição, haja vista que, sem o §3º, a determinação da demissão perderá seu sentido sistêmico.


Finda essa análise, mencionaremos um terceiro argumento, com o qual não concordamos, mas que de certo este merece ser comentado.


C) A demissão ex officio do oficial, após o decurso de 1 ano como agregado, viola o art. 142, §3º, VI, da Constituição Federal.


É o entendimento de Cícero Coimbra[13]. A priori, não concordamos com o autor. O referido dispositivo constitucional realmente determina que o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz (no caso, o Superior Tribunal Militar), ou de tribunal especial, em tempo de guerra. Não há exceções.


Entretanto, tem-se que a demissão, por si só, não acarreta a perda do posto e da patente, mas apenas a privação do cargo ocupado. Veja-se o Estatuto dos Militares:


Art. 94. A exclusão do serviço ativo das Forças Armadas e o conseqüente desligamento da organização a que estiver vinculado o militar decorrem dos seguintes motivos: (Vide Decreto nº 2.790, de 1998)

(...)


III - demissão;


(...)

§ 1º O militar excluído do serviço ativo e desligado da organização a que estiver vinculado passará a integrar a reserva das Forças Armadas, exceto se incidir em qualquer dos itens II, IV, VI, VIII, IX, X e XI deste artigo ou for licenciado, ex officio , a bem da disciplina.


(...)

SEÇÃO IV

Da Demissão


Art. 115. A demissão das Forças Armadas, aplicada exclusivamente aos oficiais, se efetua:


I - a pedido; e


II - ex officio.

(...)


Art. 117. O oficial da ativa que passar a exercer cargo ou emprego público permanente, estranho à sua carreira, será imediatamente demitido ex officio e transferido para a reserva não remunerada, onde ingressará com o posto que possuía na ativa e com as obrigações estabelecidas na legislação do serviço militar, obedecidos os preceitos do art. 116 no que se refere às indenizações. (Redação dada pela Lei nº 9.297, de 1996)


A lei afirma expressamente que, no caso de demissão ex officio, o oficial será transferido para a reserva não remunerada, mantendo o seu posto e, naturalmente, sua patente. Apenas deixará de ocupar o cargo militar.


Não obstante, o Superior Tribunal Militar parece entender que o posto, a patente e o cargo estão indissocialvelmente relacionados. Na Representação para Declaração de Indignidade ou de Incompatibilidade com o Oficilato nº 7000800-18.2020.7.00.0000[14], o STM entendeu que a Justiça Federal de 1º grau não poderia determinar, em ação de improbidade, a perda de função pública de oficial das Forças Armadas, pois esta perda geraria, insuperavelmente, a perda do posto e da patente. Sendo assim, após a condenação da Justiça Federal, seria necessária a propositura, pelo Procurador-Geral da Justiça Militar, de Representação para Declaração de Indignidade ou de Incompatibilidade com o Oficialato, de competência exclusiva do Superior Tribunal Militar, para que a perda da função pública pudesse ocorrer, nos termos do art. 142, §3º, VI, da Constituição Federal.


Adotando-se o entendimento do STM, seria forçoso concluir que a demissão do oficial, ex officio, por ato de autoridade administrativa militar, mostrar-se-ia inconstitucional, devido à necessária consequência da perda do posto e da patente.


Ante o exposto, discordamos de Monick Quintas, para quem inexistiriam questionamentos acerca de eventual inconstitucionalidade do art. 128 do Estatuto dos Militares. Ademais, a autora afirma que, após um ano de agregação sem ter sido efetivada a reinclusão do Oficial, dar-se-ia início ao processo de demissão, fazendo prevalecer as normas do Estatuto do Militares sobre aquelas do CPPM[15].


5.2. Praças estáveis


O procedimento especial de deserção de praças estáveis vem disciplinado pelos arts. 456 e 457 do CPPM, juntamente com o procedimento relativo às demais praças. Dentre estes dispositivos, destacamos o seguinte:


CAPÍTULO III

DO PROCESSO DE DESERÇÃO DE PRAÇA COM OU SEM GRADUÇÃO E DE PRAÇA ESPECIAL.

(Redação dada pela Lei nº 8.236, de 20.9.1991)

Inventário dos bens deixados ou extraviados pelo ausente

Art. 456. (...)

Exclusão do serviço ativo, agregação e remessa à auditoria


§ 4º Consumada a deserção de praça especial ou praça sem estabilidade, será ela imediatamente excluída do serviço ativo. Se praça estável, será agregada, fazendo-se, em ambos os casos, publicação, em boletim ou documento equivalente, do termo de deserção e remetendo-se, em seguida, os autos à auditoria competente. (Redação dada pela Lei nº 8.236, de 20.9.1991)


Assim como sucede para o oficial que pratica deserção, o CPPM determina a agregação da praça com estabilidade assegurada, havendo inclusive remissão expressa ao art. 82, VII, do Estatuto dos Militares, já comentado no tópico anterior.


Também de modo análogo à regulamentação da deserção para o oficial, o Estatuto dos Militares, em seu art. 128, determina a exclusão da praça com estabilidade, ex officio, após 1 ano de agregação sem que tenha ocorrido a captura ou a apresentação voluntária. Determina também a reinclusão, quando houver a captura ou apresentação voluntária após a exclusão:


Art. 128. A deserção do militar acarreta interrupção do serviço militar, com a conseqüente demissão ex officio para o oficial, ou a exclusão do serviço ativo, para a praça.


§ 1º A demissão do oficial ou a exclusão da praça com estabilidade assegurada processar-se-á após 1 (um) ano de agregação, se não houver captura ou apresentação voluntária antes desse prazo.

(...)


§ 3º O militar desertor que for capturado ou que se apresentar voluntariamente, depois de haver sido demitido ou excluído, será reincluído no serviço ativo e, a seguir, agregado para se ver processar.


§ 4º A reinclusão em definitivo do militar de que trata o parágrafo anterior dependerá de sentença de Conselho de Justiça.


À análise. Entendemos que a determinação de exclusão ex officio da praça com estabilidade não mais vige na legislação castrense. Invocam-se os argumentos já utilizados a respeito da deserção de oficial, quais sejam:


A) A norma do Código Processual Penal Militar é posterior e especial em relação à norma do Estatuto dos Militares;


B) O §1º do art. 128 do Estatuto dos Militares, que determina a exclusão da praça com estabilidade, está intrinsecamente relacionado com o §3º do mesmo dispositivo, o qual estabelece a reinclusão no serviço ativo da praça com estabilidade capturada ou que tenha se apresentado voluntariamente, após ter sido excluída. A reinclusão da praça de carreira viola o princípio da obrigatoriedade do concurso público (art. 37, II, da Constituição), gerando a inconstitucionalidade por arrastamento do §1º do art. 128 do Estatuto dos Militares.


O art. 456, §4º, do CPPM também teve sua redação ditada pela Lei nº 8.236/1991, que é posterior à norma do Estatuto dos Militares. Em adição, entendemos que o regramento ofertado pelo CPPM sobre o status da praça estável perante o direito administrativo militar é especial em relação àquele dado pelo Estatuto dos Militares, devido à situação especial a que se refere a legislação processual penal militar, qual seja, o fato de o militar estar sendo processado pela suposta prática de deserção.


Todavia, embora o Superior Tribunal Militar tenha decidido, em 2014, que a reinclusão do oficial demitido ex officio constituiria "provimento derivado", violador da Constituição Federal (art. 37, II), no já comentado acórdão proferido na Apelação nº 0000157-94.2012.7.01.0401[16], a Egrégia Corte validou, em 2018, a exclusão ex officio e a posterior reinclusão de praça estável (de carreira, naturalmente). No caso do Habeas Corpus nº 7000176-37.2018.7.00.0000[17], a praça estável havia sido agregada e excluída após 1 ano de agregação, nos termos do art. 128, §1º, do Estatuto dos Militares. Pretendendo apresentar-se, a praça impetrou habeas corpus, requerendo que fosse reconhecido o seu alegado direito de não ser presa. O STM, contudo, mesmo mencionando expressamente a ocorrência da exclusão, afirmou que o militar estável, nos termos do art. 456, §4º, não deixa de ser militar ao desertar e, ao ser capturado ou ter se apresentado voluntariamente, será revertido, nos termos do art. 86 do Estatuto dos Militares.


Ora, nos estritos termos do referido art. 86, a reversão "é o ato pelo qual o militar agregado retorna ao respectivo Corpo, Quadro, Arma ou Serviço tão logo cesse o motivo que determinou sua agregação, voltando a ocupar o lugar que lhe competir na respectiva escala numérica, na primeira vaga que ocorrer, observado o disposto no § 3° do artigo 100".


O dispositivo é claro ao mencionar o "militar agregado", e não o civil. Ocorre que a praça estável que for excluída ex offício do serviço ativo se tornará civil, conclusão esta baseada no arts. 94 e 3º do Estatuto dos Militares:


Art. 94. A exclusão do serviço ativo das Forças Armadas e o conseqüente desligamento da organização a que estiver vinculado o militar decorrem dos seguintes motivos: (...)


IX - deserção; (...)


§ 1º O militar excluído do serviço ativo e desligado da organização a que estiver vinculado passará a integrar a reserva das Forças Armadas, exceto se incidir em qualquer dos itens II, IV, VI, VIII, IX, X e XI deste artigo ou for licenciado, ex officio , a bem da disciplina.


Nota-se que o excluído nos termos do art. 94, IX, do Estatuto dos Militares sequer será incluído na reserva. Ademais, a definição de "militar" é dada pelo art. 3º do Estatuto dos Militares, o qual não contempla estes excluídos. Dessarte, é patente que tal indivíduo passará a ser civil.


No julgamento dos Embargos Infringentes e de Nulidade nº 7000552-86.2019.7.00.000[18], o Ministro Artur Vidigal de Oliveira, defendendo a natureza de crime permanente da deserção, asseverou que, mesmo diante da exclusão do serviço ativo da praça sem estabilidade, não haveria que se falar propriamente na condição de civil. Afinal, o desertor seria procurado para que, atendidas as exigências, este sujeito cumprisse o restante do tempo de serviço militar inicial a que estaria obrigado por força da Constituição Federal e da Lei do Serviço Militar. A exclusão representaria apenas uma etapa burocrática administrativa para evitar que o militar continue recebendo o soldo, bem como os benefícios inerentes à atividade e ao serviço. Ressalte-se que o Ministro, a todo tempo se refere a este excluído como "militar", como se mantivesse essa qualidade durante todo o período entre a exclusão e a reinclusão.


Embora a finalidade de interromper o pagamento do soldo e a concessão de benefícios inerentes ao serviço seja plenamente justificável na hipótese, normas jurídicas são cogentes e devem ser obedecidas. Embora a lei devesse apenas determinar a interrupção dos pagamentos e dos benefícios, não é isso que ela prescreve. O art. 128 do Estatuto dos militares determina a exclusão do serviço ativo, sem nem mesmo haver inclusão na reserva. Considerar que o excluído é militar significa simplesmente desconsiderar a lei. E, como pretendemos realizar aqui uma análise puramente dogmática, ignorar uma prescrição legal não é uma opção.


Sendo assim, concluímos que o militar excluído do serviço ativo tornar-se-á civil, não podendo ser simplesmente revertido, o que demandaria, antes, a sua reinclusão.


Há ainda outro precedente, de 2008 — e referindo-se a fatos posteriores à Lei nº 8.236/1991, que deu nova redação ao art. 456, §4º, do CPPM —, em que a praça estável havia sido excluída após 1 ano de agregação. Apresentou-se, foi reincluída e agregada. O juízo de 1º grau considerou que, "ante a ausência efetiva de portaria (ato administrativo) de reversão do denunciado, no tocante à indevida exclusão e reinclusão de uma praça estável", estaria ausente a condição de procedibilidade da "reversão", necessária ao início do processo criminal. O STM, por sua vez, afirmou que a Lei nº 8.265/1991 não revogou o art. 128, §§1º e 3º, do Estatuto dos Militares e validou o procedimento de exclusão e reinclusão da praça estável[19].


Na doutrina, Cícero Coimbra afirma que a praça estável ficará agregada por um ano, após o que ela será excluída do serviço ativo, nos termos do § 1º do art. 128 do Estatuto dos Militares, igualando-se à praça sem estabilidade, porquanto perderá o status de militar. Frisa-se que o autor reconhece que a exclusão do serviço ativo enseja a perda da condição de militar. Não obstante, afirma que a reversão da praça estável é condição de procedibilidade da ação penal militar por deserção, sem enfrentar diretamente a questão da praça estável que chegou a ser excluída, tornando-se civil[20]. No mesmo sentido, Monick Quintas afirma a existência da exclusão após um ano de agregação, mas também frisa que a reinclusão será necessária para permitir o restabelecimento do status de militar, a fim de que o desertor possa ser processado e julgado pela Justiça Militar da União[21]. Porém, como já sustentado, entendemos que um civil não pode ser revertido.


Jorge Luiz Nogueira de Abreu, por sua vez, afirma que a Lei nº 8.236/1991 revogou as disposições em sentido contrário do Estatuto dos Militares, não havendo que se falar em exclusão e reinclusão da praça estável, a qual será apenas agregada[22]. Concordamos integralmente.


6. CONCLUSÃO

Ante o exposto, tem-se que se encontra revogado o regramento do Estatuto dos Militares a respeito da demissão ex officio do oficial e da exclusão ex officio da praça com estabilidade suspeitos da prática de deserção.

Lei 8.236/1991 é posterior e especial em relação às normas antinômicas do Estatuto dos Militares, devendo prevalecer. Ademais, mesmo que assim não fosse, a reinclusão de oficiais de carreira e praças com estabilidade (que são militares de carreira) violaria o princípio do concurso público (art. 37, II, da CF), consistindo em forma de provimento derivado. Por conseguinte, é possível sustentar a inconstitucionalidade por arrastamento das próprias normas que determinam a demissão ex officio do oficial e da exclusão ex officio da praça com estabilidade, dado que elas mostram-se em dependência lógica em relação à norma que prescreve a reinclusão.

No que toca aos oficiais, a jurisprudência do Superior Tribunal Militar se alinha às conclusões aqui expostas. Contudo, há precedentes em sentido contrário, inclusive mais recentes, a respeito de praças com estabilidade, o que se mostra incoerente.


REFERÊNCIAS

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ROTH, Ronaldo João. Questões processuais do crime de deserção. In: ASSIS, Jorge César (Coord). Deserção - Um Estudo Minucioso Sobre o Crime Militar por Excelência. Curitiva: Juruá, 2015.



Leonardo Jucá Pires de Sá é Analista do Ministério Público da União.


NOTAS

[1] ABREU, Jorge Luiz Nogueira de. Direito Administrativo Militar. 2ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Método, 2015. p. 473. [2] ASSIS, Cirelene Maria da Silva Rondon de. Arts. 80 a 95. In: ASSIS, Jorge César de (Coord). Estatuto dos militares comentado: Lei 6.880, de 09 de dezembro de 1980. Curitiba: Juruá, 2019. p. 244-246. [3] Ibidem, p. 279. [4] MIGUEL, Claudio Amin; COLDIBELLI, Nelson. Elementos de direito processual penal militar. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p. 171. [5] ROTH, Ronaldo João. Questões processuais do crime de deserção. In: ASSIS, Jorge César (Coord). Deserção - Um Estudo Minucioso Sobre o Crime Militar por Excelência. Curitiva: Juruá, 2015. p. 223. [6] MIGUEL, Claudio Amin; COLDIBELLI, Nelson, op. cit., p. 172. [7] ASSIS, Cirelene Maria da Silva Rondon de. Arts. 80 a 95. In: ASSIS, Jorge César de (Coord). Estatuto dos militares comentado: Lei 6.880, de 09 de dezembro de 1980. Curitiba: Juruá, 2019. p. 254. [8] BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 8. ed. rev. e atual. de acordo com a Emenda Constitucional n. 76/2013. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 130. [9] PERIN, Jair José. Regime jurídico aplicável ao militar temporário das Forças Armadas. Revista de Informação Legislativa, a. 43 n. 170 abr./jun., Brasília: Senado Federal, 2006. p.51. [10] QUEIROZ, Péricles Aurélio Lima de; SOUZA, Paula Coutinho Bahia de. Arts. 1º a 13. In: ASSIS, Jorge César de (Coord). Estatuto dos militares comentado: Lei 6.880, de 09 de dezembro de 1980. Curitiba: Juruá, 2019. p. 48. [11] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27a ed. rev. e atual. até a Emenda Constitucional 64 de 4.2.2010. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 280-281. [12] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 1183. [13] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de direito processual penal militar. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. ISBN Digital: 9788553172009. E-book. Posição 19812. [14] STM, Representação para Declaração de Indignidade ou de Incompatibilidade com o Oficilato nº 7000800-18.2020.7.00.0000, Relator Ministro Lúcio Mário de Barros Góes, julgado em 19/08/2021, publicado em 13/09/2021. [15] QUINTAS, Monick. Arts. 115 a 131. In: ASSIS, Jorge César de (Coord). Estatuto dos militares comentado: Lei 6.880, de 09 de dezembro de 1980. Curitiba: Juruá, 2019. p. 428-429. [16] STM, Apelação nº 0000157-94.2012.7.01.0401, Relator Ministro Odilon Sampaio Benzi, julgado em 09/12/2014, publicado em 17/12/2014. [17] STM, Habeas Corpus nº 7000176-37.2018.7.00.0000, Relator Ministro Carlos Augusto de Souza, julgado em 26/04/2018, publicado em 09/05/2018. [18] STM, Embargos Infringentes e de Nulidade nº 7000552-86.2019.7.00.000, Relatora Ministra Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, julgado em 03/02/2020, publicado em 17/02/2020. [19] STM, Recurso em Sentido Estrito nº 2008.01.007513-4, Relator Ministro José Alfredo Lourenço dos Santos, julgado em 09/04/2008, publicado em 07/05/2008. [20] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de direito processual penal militar. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. ISBN Digital: 9788553172009. E-book. Posição 19866-19885. [21] QUINTAS, Monick. Arts. 115 a 131. In: ASSIS, Jorge César de (Coord). Estatuto dos militares comentado: Lei 6.880, de 09 de dezembro de 1980. Curitiba: Juruá, 2019. p. 429. [22] ABREU, Jorge Luiz Nogueira de. Direito Administrativo Militar. 2ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Método, 2015. p. 482-483.