1 Introdução
Uma das características da prisão temporária – além de ser uma cautelar voltada especificamente para a investigação pré-processual – é a exigência de requisitos menos rigorosos do que os da prisão preventiva. Por outro lado, o Legislador, para equilibrar o fiel da balança, restringiu o cabimento da medida a um rol taxativo de delitos (graves), delineados no art. 1º, III, da Lei 7.960/89[1]. Dentre os delitos enumerados, não há crime militar. Por essa razão, seria intuitivo concluir, como já se sustentou, que essa espécie criminosa não toleraria a prisão temporária.
A evolução legislativa, todavia, trouxe temperamentos que obrigam o intérprete a refletir de maneira mais aprofundada. Primeiramente, a Lei 13.491/17[2], que criou os crimes militares extravagantes ou por extensão. Em seguida, a Lei 14.688/23[3], que alçou os crimes militares que apresentem identidade com os hediondos à esta mesma condição. No presente artigo, busca-se, portanto, averiguar a possibilidade ou não da decretação de prisão temporária no curso de uma investigação penal militar.
2 Princípio da reserva legal ou da legalidade em sentido estrito
A adoção do princípio da legalidade foi importante fator civilizatório para o progresso das sociedades humanas. Nos primórdios do Estado de Direito (Magna Charta Libertatum, de 1215), ao retirar os poderes absolutos do Rei e possibilitar aos burgueses decidirem sobre o futuro comum, rompe-se com a tradição nobiliárquica e permite-se iniciar o caminhar em busca da igualdade. Celso Ribeiro Bastos ensina que o Estado de Direito,
mais do que um conceito jurídico, é um conceito político que vem à tona no final do século XVIII, início do século XIX. Ele é fruto dos movimentos burgueses revolucionários, que àquele momento se opunham ao absolutismo, ao Estado de Polícia. Surge como ideia força de um movimento que tinha por objetivo subjugar os governantes à vontade legal, porém, não de qualquer lei. Como sabemos, os movimentos burgueses romperam com a estrutura feudal que dominava o continente europeu; assim, os novos governos deveriam submeter-se também a novas leis, originadas de um processo novo onde a vontade da classe emergente estivesse consignada.[4]
Se no plano político e jurídico geral a legalidade foi importante, no âmbito penal, o princípio da legalidade significou, sem exageros, a condição de possibilidade do nascimento do “Direito” Penal (Direito Penal clássico).
Césare Beccaria, em 1764, publica Dos delitos e das penas, livro que serviu e ainda serve para reformular as estruturas de poder (controle social) e de punição dos transgressores. Voltando-se especialmente para a função da prevenção geral da pena, Beccaria trouxe racionalidade (mensuração) à imposição do sofrimento. Foi só então que se tornou factível prever abstratamente uma conduta e uma pena privativa de liberdade (até então, a privação da liberdade era um estágio da pena capital, ou de outra sanção mutilatória ou vexatória), sem que fatores emocionais e subjetivos, como a vingança e os crimes de lesa majestade (traição), preponderassem sobre o Direito.
Nessa trajetória evolutiva, chega-se à percepção da necessidade de um processo devida e previamente regulamentado para que se possa impor a pena. Ou seja, o processo penal também está subordinado ao princípio da legalidade. E mais, sem o processo penal não há pena - nulla poena sine iudicio (princípio da necessidade)[5]. Nesse sentido, como anota o Ministro Edson Fachin, no inteiro teor de seu voto nas ADIs 4109 e 3360,
em razão do princípio da legalidade (art. 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal) e do devido processo legal substantivo(art. 5º, inciso LXV, CF), no âmbito da persecução penal, o intérpreteencontra-se inexoravelmente ancorado ao texto legal. Isso porque oprocesso penal não é apenas forma, mas também garantia limitadora do direito de punir estatal, o qual deverá ocorrer sem arbítrios, estritamente com base na lei e, sobretudo, na Constituição Federal. Dessa maneira, para que a intervenção estatal opere nas liberdades individuais comlegitimidade, é necessário o respeito à estrita legalidade e às garantias fundamentais[6].
Nessa toada, necessário assinalar que o princípio da legalidade estrita é tão presente no Direito Penal – pois esse ramo do Direito trabalha com um dos bens jurídicos mais importantes do indivíduo, a liberdade – quanto no processo penal, repercutindo na seara das prisões cautelares, impondo a adoção do princípio da excepcionalidade da prisão cautelar. Nessa medida, recorrer a tais institutos só se mostra lícito em ultima ratio, além de as suas hipóteses de cabimento merecerem interpretação restritiva.
Delineado o cenário de respaldo, passe-se à análise de uma das espécies de prisão cautelar: a prisão temporária.
2 Prisão temporária
Nas precisas palavras de Renato Marcão,
A prisão temporária é modalidade de prisão cautelar pré-processual admitida apenas em relação a determinados tipos de crimes e que tem por objetivo permitir a colheita de provas que de outra maneira não se conseguiria êxito na produção, bem como esclarecimentos a respeito da identificação do investigado.[7]
Assim, vale dizer que uma das características da prisão temporária – além de ser uma cautelar voltada especificamente para a investigação – é a exigência de requisitos menos rigorosos do que os da prisão preventiva. Por esse motivo, parte da doutrina questiona a sua compatibilidade com a Constituição de 1988:
A prisão temporária está prevista na Lei n. 7.960/89 e nasce logo após a promulgação da Constituição de 1988, atendendo à imensa pressão da polícia judiciária brasileira, que teria ficado “enfraquecida” no novo contexto constitucional diante da perda de alguns importantes poderes, entre eles o de prender para “averiguações” ou “identificação” dos suspeitos. Há que considerar que a cultura policial vigente naquele momento, em que prisões policiais e até a busca e apreensão eram feitas sem a intervenção jurisdicional, não concebia uma investigação policial sem que o suspeito estivesse completamente à disposição da polícia. A pobreza dos meios de investigação (da época) fazia com que o suspeito fosse o principal “objeto de prova”. Daí por que o que representava um grande avanço democrático foi interpretado pelos policiais como uma castração de suas funções. A pressão foi tão grande que o Presidente José Sarney cedeu e, em 21-12-1989, foi institucionalizada a prisão para averiguações, agora com o nome de “prisão temporária”.[8]
Nada obstante se respeite a posição citada, entende-se que ela não prospera. Primeiro, ao contrário da prisão para averiguação, a prisão temporária possui requisitos, embora menos rígidos que os da preventiva, legalmente estabelecidos. A propósito, veja-se que, para buscar um maior equilíbrio, o Legislador ordinário limitou o cabimento dessa cautelar a crimes mais graves, taxativamente enumerados no art. 1º, inciso III, da Lei n. 7.960/89. Note-se que muitos desses crimes são também hediondos (art. 1º da Lei n. 8.072/90). Ademais, a prisão temporária deve necessariamente ser decretada por autoridade judicial, em perfeita consonância com o inciso LXI do art. 5º da CRFB, o que não se via na prisão para averiguação. Por fim, importa anotar, como bem lembra a Min. Carmen Lúcia ao votar nas ADIs 4109 e 3360, que “a prisão temporária não é instituto exclusivo da legislação brasileira, sendo adotada com particularidades em Portugal, Itália, Espanha, França, Alemanha, Estados Unidos e Inglaterra.”[9].
Fora todos esses argumentos, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das citadas ADIs, em 11 de fevereiro de 2022, declarou a constitucionalidade da cautelar temporária, definindo algumas balizas, como a imprescindibilidade para a investigação (periculum libertatis), as fundadas razões de autoria ou participação (fumus comissi delicti), a justificação em fatos novos ou contemporâneos, a adequação dela à gravidade concreta do crime e à condição pessoal do investigado e a insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão.
2.1 Momento da prisão temporária
A prisão temporária (Lei 7.960, de 21 de dezembro de 1989) é a cautelar pessoal cuja finalidade única é auxiliar nas investigações da fase pré-processual. Note-se, portanto, que seus requisitos e objetivos são próprios, o que a diferencia da prisão preventiva, que visa à garantia da ordem pública, da ordem econômica, da aplicação da lei penal, da hierarquia e disciplina, da instrução criminal. Observe, em comparação com os objetivos da prisão preventiva acima enumerados, a singeleza da Lei 7.960/98: “Art. 1° Caberá prisão temporária: (Vide ADI 3360) (Vide ADI 4109) I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;”[10].
Dada sua natureza e finalidade, essa cautelar temporária jamais será decretada depois de oferecida e recebida a denúncia, ou seja, no curso do processo penal. Nesse sentido, a Suprema Corte assenta que
a decretação da prisão temporária exige [...] a presença do inciso I do art. 1º da Lei de regência. O inciso, ao dispor que a prisão temporária pode ser decretada somente quando for imprescindível para as investigações do inquérito policial, traz a necessidade de demonstração do periculum libertatis do representado, requisito indispensável para a imposição de prisões cautelares por força do princípio constitucional da presunção de inocência que obsta a antecipação de penas[11].
Não é só. Exige também fundamentação calcada em elementos concretos, e não em simples conjecturas[12].
Outro interessante fator, que antes do Pacote Anticrime (Lei n. 13.964/19) a diferenciava da prisão preventiva, e que guardava relação com o fato de ela ser precipuamente uma prisão do inquérito policial, era que aquela jamais poderia ser decretada, de ofício, pelo juiz. O art. 2º da Lei da Prisão Temporária sempre foi assertivo no seguinte sentido: “a prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público”.
Embora no processo penal comum a temática tenha perdido a razão de ser, haja vista a impossibilidade hoje de o juiz decretar de ofício até mesmo a prisão preventiva, conforme se extrai da Lei 13.964/19, no processo penal militar ainda se tem dispositivos que preveem a possibilidade, ao menos em tese, da prisão decretada de ofício.
2.2 Princípio da taxatividade (rol numerus clausus)
O momento, conquanto importante fator delineador da prisão temporária (ao lado da impossibilidade de decretação de ofício, mesmo antes do Pacote Anticrime), não é o único que torna essa cautelar própria e diferenciada. Além dessa característica, ela somente será cabível para determinados crimes, taxativamente elencados no art. 1º, III, da Lei (rol numerus clausus). Isso não ocorre na prisão preventiva, admissível para qualquer crime que preencha os requisitos dos arts. 312 e 313 do CPP, com aplicação subsidiária ao processo penal militar ou com dispositivos correlatos no Código de Processo Penal Castrense.
A Lei 7.960, de 21 de dezembro de 1989, traz, portanto, um rol taxativo de crimes que admitem a decretação da prisão temporária em seu art. 1º. Nas palavras do Supremo Tribunal Federal, “a decretação da prisão temporária reclama sempre a presença do inciso III do art. 1º da Lei 7.960/1989” (ADIs 3360 e 4109). A propósito, confira-se o texto legal:
Lei n. 7.960/89
Art. 1° Caberá prisão temporária: [...]
III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:
a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);
b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);
c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);
e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); [...]
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);
j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal; [atual associação criminosa]
m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de suas formas típicas;
n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986);
p) crimes previstos na Lei de Terrorismo.
Para a Corte suprema, “o dispositivo, ao exigir a presença de fundadas razões de autoria ou participação do indiciado nos crimes nele previstos, evidencia a necessidade do fumus comissi delicti, indispensável para a decretação de qualquer medida cautelar”. Nesse passo, o Tribunal reforçou a sua jurisprudência no sentido de que a natureza taxativa do inciso III desautoriza a analogia ou a interpretação extensiva, devendo-se, assim, observar os princípios da legalidade estrita (art. 5º, XXXIX, da CRFB) e do devido processo legal substantivo (art. 5º, LXV, CRFB).
2.2.1 Rol da Prisão Temporária (art. 1º, III, da Lei 7.960/89) e rol dos Crimes Hediondos (art. 1º, caput e parágrafo único, da Lei 8.072/90)
Como já anotado, o Legislador ordinário limitou o cabimento da prisão temporária a crimes por ele considerados mais graves. Esses delitos, conforme visto alhures, estão taxativamente dispostos no art. 1º, inciso III, da Lei n. 7.960/89.
Antes de prosseguir, importante registrar que o legislador brasileiro, na definição dos crimes hediondos, também adotou o critério legal. Entenda-se, arrolou uma série de crimes que, por considerar abstratamente mais gravosos à sociedade, qualificar-se-iam como hediondos e, assim, mereceriam tratamento mais severo. Confira-se:
Lei n. 8.072/90
Art. 1º São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados:
I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2º, incisos I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII e IX);
I-A – lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, § 2º) e lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3º), quando praticadas contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição;
II - roubo:
a) circunstanciado pela restrição de liberdade da vítima (art. 157, § 2º, V);
b) circunstanciado pelo emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, I) ou pelo emprego de arma de fogo de uso proibido ou restrito (art. 157, § 2º-B);
c) qualificado pelo resultado lesão corporal grave ou morte (art. 157, § 3º);
III - extorsão qualificada pela restrição da liberdade da vítima, ocorrência de lesão corporal ou morte (art. 158, § 3º);
IV - extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ 1º, 2º e 3º);
V - estupro (art. 213, caput e §§ 1º e 2º);
VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º);
VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º).
VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1º, § 1º-A e § 1º-B, com a redação dada pela Lei n° 9.677, de 2 de julho de 1998).
VIII - favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º).
IX - furto qualificado pelo emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum (art. 155, § 4º-A).
X - induzimento, instigação ou auxílio a suicídio ou a automutilação realizados por meio da rede de computadores, de rede social ou transmitidos em tempo real (art. 122, caput e § 4º);
XI - sequestro e cárcere privado cometido contra menor de 18 (dezoito) anos (art. 148, § 1º, inciso IV);
XII - tráfico de pessoas cometido contra criança ou adolescente (art. 149-A, caput, incisos I a V, e § 1º, inciso II).
Necessário observar o parágrafo único desse art. 1º.
Ao lado dos crimes ali já previstos como hediondos: (a) genocídio, acrescentado pela Lei n. 8.930/94; e (b) posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, acrescido pela Lei n. 13.497/17, o legislador, em 2019, por meio da Lei n. 13.964/19 (Pacote Anticrime), acrescentou outros. A propósito:
Lei n. 8.072/90
Art. 1º. [...]
Parágrafo único. Consideram-se também hediondos, tentados ou consumados:
I - o crime de genocídio, previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889, de 1º de outubro de 1956;
II - o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido, previsto no art. 16 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003;
III - o crime de comércio ilegal de armas de fogo, previsto no art. 17 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003;
IV - o crime de tráfico internacional de arma de fogo, acessório ou munição, previsto no art. 18 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003;
V - o crime de organização criminosa, quando direcionado à prática de crime hediondo ou equiparado.
Em 2023, foi a vez dos crimes militares que apresentem identidade com os crimes do rol de hediondos:
Lei n. 8.072/90
Art. 1º [...]
Parágrafo único. Consideram-se também hediondos, tentados ou consumados:
VI – os crimes previstos no Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 (Código Penal Militar), que apresentem identidade com os crimes previstos no art. 1º desta Lei. (Incluído pela Lei nº 14.688, de 2023)
VII - os crimes previstos no § 1º do art. 240 e no art. 241-B da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). (Incluído pela Lei nº 14.811, de 2024)
Dando sequência ao raciocínio, ressalte-se que, cumprindo o mandamento constitucional do art. 5º, XLIII e reforçando a maior gravidade de alguns delitos, a Lei 8.072/90, no seu art. 2º, assenta que os crimes hediondos, assim como os equiparados (tortura, tráfico de drogas e terrorismo), são insuscetíveis de anistia, graça e indulto, fiança, além de terem o regime inicial fechado:
Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
I - anistia, graça e indulto;
II - fiança.
§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado.
Note-se, ainda sobre o rol do art. 1º, caput e parágrafo único, da Lei n. 8.072/90 (hediondos), que, embora sem total coincidência, muitos dos ilícitos ali mencionados () figuram também no art. 1º, inciso III, da Lei n. 7.960/89 (delitos que autorizam a decretação da prisão temporária). A seguir um quadro comparativo:
CRIMES HEDIONDOS | CRIMES PASSÍVEIS DE PRISÃO TEMPORÁRIA |
I- homicídio (art. 121) praticado em atividade típica de grupo de extermínio e homicídio qualificado | a) homicídio doloso |
I-A – lesão corporal gravíssima (art. 129, § 2º), seguida de morte (art. 129, § 3º), ou praticada contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da CRFB, no exercício da função ou em decorrência dela. |
|
II- roubo: a) circunstanciado pela restrição de liberdade da vítima b) circunstanciado pelo emprego de arma de fogo c) qualificado pela lesão corporal grave ou morte | c) roubo
|
III- extorsão qualificada pela restrição da liberdade da vítima, ocorrência de lesão corporal ou morte (art. 158, § 3º) | d) extorsão
|
IV- extorsão mediante sequestro e qualificada | e) extorsão mediante sequestro |
V- estupro | f) estupro |
VI- estupro de vulnerável |
|
VII- epidemia com resultado morte | i) epidemia com resultado de morte |
VII-B- falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais |
|
VIII- favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável |
|
IX- furto qualificado pelo emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum |
|
X- induzimento, instigação ou auxílio a suicídio ou à automutilação realizados por meio da rede de computadores, de rede social ou transmitidos em tempo real |
|
XI- sequestro e cárcere privado cometido contra menor de 18 (dezoito) anos (art. 148, § 1º, IV) | b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°) |
XII- tráfico de pessoas cometido contra criança ou adolescente |
|
| j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte |
| l) associação criminosa (art. 288) |
Parágrafo único. Consideram-se também hediondos, tentados ou consumados: I - genocídio |
m) genocídio |
| n) tráfico de drogas |
| o) crimes contra o sistema financeiro |
| p) crimes previstos na Lei de Terrorismo |
II - posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido |
|
III - comércio ilegal de armas de fogo |
|
IV - tráfico internacional de arma de fogo, acessório ou munição |
|
V - organização criminosa, quando direcionada à prática de crime hediondo ou equiparado |
|
Vale registrar, portanto, que a Lei da Prisão Temporária não previu alguns crimes importantes, cuja gravidade os levaram à condição de hediondos. Por exemplo, embora hediondos, o tráfico de pessoas cometido contra crianças e o tráfico internacional de arma de fogo não estão no rol do art. 1º, inciso III, da Lei 7.960/89. Logo, observa-se a ausência de completa correspondência entre o art. 1º, III, da Lei 9.960/89 e o art. 1º, caput, e parágrafo único, da Lei 8.072/90.
2.2.2 Ampliação do rol do art. 1º, III, da Lei 7.960/89 (art. 2º, § 4º, da Lei n. 8.072/90)
Nada obstante a ausência de identidade total entre os crimes hediondos e aqueles que estão expressamente previstos no inciso III do art. 1º da Lei da Prisão Temporária, a imposição dessa medida cautelar a todos os crimes hediondos, mesmo aqueles não previstos no rol numerus clausus, é constantemente vista na jurisprudência e aceita pela doutrina[13]. Isso porque, numa interpretação sistemática, concluiu-se que a Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90, posterior à norma sobre a prisão provisória em estudo, que é de 1989), no seu atual art. 2º, § 4º, promoveu uma ampliação do rol de crimes passíveis da cautelar, pois registra que: “A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade”. Nessa direção, Renato Marcão assevera:
Por força do que dispõe o art. 2º, § 4º, da Lei n. 8.072/90, também é cabível a decretação de prisão temporária em relação aos crimes hediondos e assemelhados a que se referem os arts. 1º e 2º da mesma lei, previsões que contemplam outros delitos não relacionados na Lei n. 7.960/89, tais como: tortura e falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais.[14]
Em sentido semelhante, a Ministra Cármen Lúcia, relatora das ADIs 4109 e 3360, enfatizou em seu voto:
Os delitos enumerados no inc. III do art. 1º da Lei n. 7.960/1989 e na Lei n. 8.072/1990 revestem-se, na opção do legislador, de maior gravidade, a justificar a possibilidade da prisão temporária quando indispensável às investigações para o esclarecimento de sua prática. O princípio da proteção suficiente reclama proporcional atuação estatal para a defesa de bens jurídicos constitucionalmente tutelados. Diferente do afirmado pelo autor da ação direta de inconstitucionalidade n. 3.360, a previsão de prisão temporária para apuração de crimes de quadrilha, atual associação criminosa, e contra o sistema financeiro consubstancia legítima escolha do legislador para o esclarecimento e desmantelamento da criminalidade organizada e salvaguarda da higidez do sistema financeiro. (Grifou-se).[15]
Portanto, duas conclusões se extraem da explanação até aqui versada: a) o art. 1º, inciso III, da Lei 7.960/89 traz um rol taxativo (numeros clausus) de delitos que admitem a prisão temporária, tornando-a incompatível com recursos como a analogia e a interpretação analógica; b) a natureza taxativa do inciso III não é infensa à ampliação das hipóteses abstratas de decretação da cautelar temporária, desde que advinda, assim como o dispositivo em comento, de lei, como no exemplo do art. 2º, § 4º, da Lei 8.072/90, que ampliou a admissão da cautelar para todos os delitos hediondos, inclusive aqueles não previstos na Lei 7.960/89.
3 Taxatividade da prisão temporária e crimes militares
Como se pode ver do inciso III do art. 1º da Lei 7.960/89, não há nenhum crime militar previsto como autorizativo de decreto de prisão temporária. Por esse motivo e em observância ao princípio da excepcionalidade da prisão cautelar, embora se reconhecesse a existência de entendimento divergente, inclusive na jurisprudência, a exemplo do Habeas Corpus 1.817/2005, julgado pelo Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo, em 19 de maio de 2005, sob relatoria do Juiz Cel. PM Lourival da Costa Ramos (sobre crime doloso contra a vida de civil), defendia-se a inaplicabilidade dessa cautelar pessoal no âmbito do processo penal militar[16].
Porém, desde 2017, algumas mudanças legislativas fizeram a questão evoluir gradativamente.
3.2 Crimes militares extravagantes (art. 9º, inciso II, do CPM, alterado pela Lei 13.491/17)
Ao alterar o inciso II do art. 9º do CPM, a Lei 13.491/17 trouxe para o ordenamento jurídico brasileiro o que parte da doutrina passou a denominar de crimes militares extravagantes[17], ou crime militar por extensão[18]. Esses delitos são aqueles que estão capitulados fora do Código Penal Militar – e que, por essa razão (não ter previsão no CPM), antes de 2017, não logravam, de forma alguma, êxito em alcançar a qualidade de crime militar em tempo de paz. Todavia, por força da alteração legislativa, hoje, ainda que não previstos no Código Castrense, desde que satisfeita uma das circunstâncias das alíneas do inciso II, esses ilícitos consubstanciarão crime militar.
Nessas hipóteses de crimes militares extravagantes, já se entendia possível a decretação de prisão temporária[19]. Como exemplo, tome-se o feminicídio, previsto no inciso VI do § 2º do art. 121 do Código Penal comum. Uma vez cometido por militar da ativa contra militar na mesma situação, estar-se-á diante de hipótese da alínea “a” do inciso II do art. 9º do CPM, portanto, um crime militar extravagante. Nesse caso, como a tipicidade direta se deu em função do dispositivo do Código Penal comum (inciso VI do § 2º do art. 121 do CP), que está enumerado na alínea a do inciso III do art. 1º da Lei 7.960/89, será possível a decretação da prisão temporária, e no prazo trazido pela supracitada Lei 8.072/90.
A dificuldade maior não reside aqui, mas na concepção inaugurada pela Lei 14.688/2023 de crimes militares hediondos.
3.3 Crimes militares hediondos (art. 1º, parágrafo único, inciso VI, da Lei 8.072/90, acrescido pela Lei 14.688/23)
Com a superveniência da Lei 14.688, de 20 de setembro de 2023, o tema ficou mais complexo, obrigando a uma reflexão mais acurada. A partir de sua entrada em vigor – considerando a vacatio legis de 60 dias –, os crimes militares que apresentam identidade com os crimes previstos no art. 1º da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) passam a ser hediondos. Ou seja, desde a referida data, é possível afirmar que há crime militar hediondo – por óbvio, com aplicação ex nunc, haja vista a vedação à retroatividade maléfica sobre institutos materiais penais, como é o caso da prisão.
A propósito, observe-se o que diz o art. 1º, parágrafo único, da Lei dos Crimes Hediondos:
Art. 1º. [...]
Parágrafo único. Consideram-se também hediondos, tentados ou consumados:
VI – os crimes previstos no Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 (Código Penal Militar), que apresentem identidade com os crimes previstos no art. 1º desta Lei (Incluído pela Lei nº 14.688, de 2023).
Dessa feita, importante retomar o entendimento do STF, nas ADIs 4109 e 3360, quanto à taxatividade do art. 1º, inciso III, da Lei 7.960/89 (Lei da Prisão Temporária).
Primeiro, assentou-se a natureza numerus clausus (taxativa) do rol de crimes que permitem a prisão temporária. Assim, refutou-se a aplicação da analogia e da interpretação extensiva. Todavia, isso não implicou, conforme visto, o afastamento da medida aos crimes hediondos e equiparados, independentemente de constarem na Lei 7.960/89. Isso porque, numa interpretação sistemática, conclui-se que a Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90, posterior à norma sobre a prisão provisória em estudo, que é de 1989), no seu atual art. 2º, § 4º, promoveu uma ampliação do rol de crimes passíveis dessa cautelar, pois registra o dispositivo que: “A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade”.
Com efeito, como agora (desde 20 de novembro de 2023) os crimes militares que apresentem identidade com os crimes previstos no art. 1º da Lei 8.072/90 são também hediondos, imperioso concluir que, a partir de então, esses crimes, na esteira da interpretação dada ao art. 2º, § 4º, da Lei de Crimes Hediondos, também admitem a decretação da prisão provisória em comento.
Não é despiciendo observar que todas as diretrizes e critérios apontados, pelo Supremo Tribunal Federal, como requisitos autorizadores da prisão temporária devem ser igualmente observados no âmbito da Justiça Militar. A propósito, consigne-se, no que aqui releva, o seguinte trecho da ementa:
A Constituição Federal autoriza que o legislador ordinário preveja modalidade de prisão cautelar voltada a assegurar o resultado útil da investigação criminal, como é o caso da prisão temporária, desde que respeitado o princípio da presunção de não culpabilidade. Inteligência do art. 5º, incisos LXI e LVII, da Constituição Federal.
Não viola a Constituição Federal a previsão legal de decretação de prisão temporária quando presentes fundados indícios da prática dos crimes de quadrilha, atual associação criminosa, e contra o sistema financeiro (alíneas “l” e “o” do inciso III do art. 1º da Lei 7.960/89). Cuida-se de opção do legislador, dentro do seu legítimo campo de conformação, com o escopo de conferir especial atenção a determinados crimes que em seu entender merecem maior necessidade de prevenção. A prisão temporária não é medida de caráter compulsório, já que sua decretação deve se dar mediante decisão judicial devidamente fundamentada em elementos aptos a justificar a imposição da medida. Inteligência do art. 2º, caput e § 2º, da Lei 7.960/1989, bem como art. 93, inciso IX, da CF. [...]
A decretação da prisão temporária reclama sempre a presença do inciso III do art. 1º da Lei 7.960/1989. O dispositivo, ao exigir a presença de fundadas razões de autoria ou participação do indiciado nos crimes nele previstos, evidencia a necessidade do fumus comissi delicti, indispensável para a decretação de qualquer medida cautelar. Rol de crimes de natureza taxativa, desautorizada a analogia ou a interpretação extensiva, em razão dos princípios da legalidade estrita (art. 5º, inciso XXXIX, da CF) e do devido processo legal substantivo (art. 5º, inciso LXV, CF). A decretação da prisão temporária exige também a presença do inciso I do art. 1º da Lei de regência. O inciso, ao dispor que a prisão temporária pode ser decretada somente quando for imprescindível para as investigações do inquérito policial, traz a necessidade de demonstração do periculum libertatis do representado, requisito indispensável para a imposição de prisões cautelares por força do princípio constitucional da presunção de inocência que obsta a antecipação de penas. Exigência de fundamentação calcada em elementos concretos, e não em simples conjecturas. Precedentes desta Corte.
[...]
A prisão temporária deve estar fundamentada em fatos novos ou contemporâneos à decretação da medida (art. 312, § 2º, CPP). Ainda que se cuide de dispositivo voltado à prisão preventiva, a regra é consequência lógica da cautelaridade das prisões provisórias e do princípio constitucional da não culpabilidade. É vedada a decretação da prisão temporária somente com a finalidade de interrogar o indiciado, porquanto ninguém pode ser forçado a falar ou a produzir prova contra si. Doutrina. Inteligência das Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 395 e n.º 444, rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, STF, julgadas em 14/06/2018.
A decretação da prisão temporária deve observar o previsto no art. 282, inciso II, do CPP. Trata-se de regra geral a incidir sobre todas as modalidades de medida cautelar, as quais, em atenção ao princípio da proporcionalidade, devem observar a necessidade e a adequação da medida em vista da gravidade do crime, das circunstâncias do fato e das condições pessoais do representado. O disposto no art. 282, § 6º, do CPP também deve ser atendido para a decretação da prisão temporária. Em razão do princípio constitucional da não culpabilidade, a regra é a liberdade; a imposição das medidas cautelares diversas da prisão, a exceção; ao passo que a prisão, qualquer que seja a sua modalidade, a exceção da exceção, é dizer, a ultima ratio do sistema processual penal. Inteligência do art. 5º, inciso LXVI, da CF.
[...]
[A] decretação de prisão temporária autoriza-se quando, cumulativamente: 1) for imprescindível para as investigações do inquérito policial (art. 1º, I, Lei 7.960/1989) (periculum libertatis), constatada a partir de elementos concretos, e não meras conjecturas, vedada a sua utilização como prisão para averiguações, em violação ao direito à não autoincriminação, ou quando fundada no mero fato de o representado não possuir residência fixa (inciso II); 2) houver fundadas razões de autoria ou participação do indiciado nos crimes previstos no art. 1º, III, Lei 7.960/1989 (fumus comissi delicti), vedada a analogia ou a interpretação extensiva do rol previsto no dispositivo; 3) for justificada em fatos novos ou contemporâneos que fundamentem a medida (art. 312, § 2º, CPP); 4) a medida for adequada à gravidade concreta do crime, às circunstâncias do fato e às condições pessoais do indiciado (art. 282, II, CPP); 5) não for suficiente a imposição de medidas cautelares diversas, previstas nos arts. 319 e 320 do CPP (art. 282, § 6º, CPP). (ADI 4109, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 14-02-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-075 DIVULG 20-04-2022 PUBLIC 22-04-2022).[20]
A parametrização acima, repita-se, deve ser assimilada também no âmbito do Direito Castrense, com o fito de tornar a prisão provisória em comento consentânea com as exigências do Estado Democrático de Direito.
4 Conclusão
Pelo exposto, percebe-se que o cabimento da prisão temporária no âmbito da Justiça Militar não se limita à análise isolada da Lei 7.960/89. Como visto, é importante partir da premissa de que a cautelar pessoal em questão se rege pelo princípio da legalidade em sentido estrito (reserva legal) e, por isso, o rol taxativo do art. 1º, inciso III, da Lei 7.960/89 é incompatível com a analogia e a interpretação extensiva.
De toda forma, também é importante notar que, nos termos da jurisprudência e da doutrina, a abertura sistêmica promovida pelo art. 2º, § 4º, da Lei 8.072/90, ao prever o prazo de 30 dias para a prisão temporária aos delitos hediondos e equiparados, estendeu a todos eles, independentemente de constarem ou não na Lei da Prisão Temporária (Lei 7.960/89), a possibilidade de decretação da cautelar temporária.
Nessa senda, adentrando-se na seara da justiça especializada castrense, defendeu-se, no presente artigo, sem maior dificuldade inicialmente, a adequação da prisão temporária aos crimes militares extravagantes (Lei 13.491/17). Por outro lado, em relação aos novos crimes militares hediondos (art. 1º, parágrafo único, inciso VI, da Lei n. 8.072/90, acrescido pela Lei 14.688/23), desenvolveu-se uma leitura sistemática do ordenamento jurídico, tal qual feita do § 4º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela jurisprudência e doutrina, para concluir que, após a vigência da Lei 14.688/23, mostra-se perfeitamente possível a prisão temporária para todos os crimes militares também identificados como hediondos.
Referências
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BRASIL. Presidência da República. Lei nº 13.491, de 13 de outubro de 2017. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/l13491.htm. Acesso em: 31 jan. 2024.
BRASIL. Presidência da República. Lei nº 14.688, de 20 de setembro de 2023. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7960.htm. Acesso em: 31 jan. 2024.
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Vinícius Yscandar de Carvalho é Promotor de Justiça Militar, lotado na Procuradoria de Justiça Militar de São Luís/MA. Pós-graduado pela Faculdade de Araraquara. Ex-assessor de Ministro do STJ, no âmbito da 3ª Seção (Criminal).
Cícero Robson Coimbra Neves é Promotor de Justiça Militar, lotado na Procuradoria de Justiça Militar de Brasília/DF e atualmente requisitado para a função de Chefe de Gabinete para Assuntos Jurídicos do Procurador-Geral de Justiça Militar, em Brasília/DF. Mestre e doutorando em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e mestre em Ciências Policiais de Segurança e Ordem Pública pelo Centro de Altos Estudos de Segurança da Polícia Militar de São Paulo.
Notas
[1] BRASIL. Presidência da República. Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7960.htm. Acesso em: 31 jan. 2024.
[2] BRASIL. Presidência da República. Lei nº 13.491, de 13 de outubro de 2017. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/l13491.htm. Acesso em: 31 jan. 2024.
[3] BRASIL. Presidência da República. Lei nº 14.688, de 20 de setembro de 2023. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7960.htm. Acesso em: 31 jan. 2024.
[4] BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 157.
[5] LOPES JR., Aury. Limite penal: Teoria Geral do Processo é danosa para a boa saúde do Processo Penal. Consultor Jurídico, 27 jun. 2014. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2014-jun-27/teoria-geral-processo-danosa-boa-saude-processo-penal/. Acesso em: 28 jan. 2024.
[6] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4109 e 3360. Relatora: Cármen Lúcia. Relator p/ Acórdão: Edson Fachin. 14 fev. 2022. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=760302537. Acesso em: 27 jan. 2024.
[7] MARCÃO, Renato. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2023. E-book.
[8] LOPES JR, Aury. Prisões Cautelares. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2023, p. 254-255. Edição do Kindle.
[9] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4109 e 3360, op. cit.
[10] BRASIL. Presidência da República. Lei nº 7.960, op. cit.
[11] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4109 e 3360, op. cit.
[12] Idem.
[13] MÁXIMO, Carolina; CAMPIDELLI, Cristiano. Prisão Temporária: o rol (não tão) taxativo do inciso III do art. 1º da Lei nº 7.960/1989. Supremo Concursos, 07 set. 2022. Disponível em: https://blog.supremotv.com.br/prisao-temporaria-o-rol-nao-tao-taxativo-do-inciso-iii-do-art-1o-da-lei-no-7-960-1989/#:~:text=Sua%20dura%C3%A7%C3%A3o%20ser%C3%A1%20de%205,de%20extrema%20e%20comprovada%20necessidade. Acesso em: 27 jan. 2024.
[14] MARCÃO. Curso de processo penal, op. cit.
[15] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4109 e 3360, op. cit.
[16] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de direito processual penal militar. Salvador: Jus Podvm, 2023, p. 325.
[17] Expressão inaugurada em NEVES, Cícero Robson Coimbra. Inquietações na investigação criminal militar após a entrada em vigor da Lei n. 13.491, de 13 de outubro de 2017. Revista Direito Militar, Florianópolis, n. 126, p. 23-28, set./dez. 2017.
[18] ROTH, Ronaldo João. Os delitos militares por extensão e a nova competência da Justiça Militar (Lei 13.491/17). Revista Direito Militar, Florianópolis, n. 126, 2017, p. 29-36; e ASSIS, Jorge Cesar de. Crime militar & processo: comentários à Lei 13.491/2017. Curitiba: Juruá, 2018, p. 39.
[19] NEVES. Manual de direito processual penal militar, op. cit., p. 326.
[20] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4109 e 3360, op. cit