• José Osmar Coelho

E no Processo Penal Militar, o flagrante pode ser convertido em preventiva de officio?

Introdução


Recentemente o STF nos HCs, nºs 188.888 e 193.053 e o STJ no HC 590.039, entenderam que o juiz converter prisão em flagrante em preventiva sem representação da autoridade policial ou requerimento do MP era ilegal, em razão da recente alteração trazida pela lei 13.964/19 e pelo sistema acusatório já adotado pela CF/88.


Porém, a lei de 2019 trouxe alteração insignificante ao processo penal militar. Diferentemente do processo penal comum - que passou a conter expressamente em seu artigo 3-A que o processo penal adota o sistema acusatório e impossibilita o juiz decretar a prisão preventiva de offício - nada mudou no CPPM. Então, poderia ainda no processo penal militar o juiz converter o flagrante em preventiva de offício?



Supremacia Constitucional


Infelizmente, no país precisamos que a legislação ordinária traga de forma expressa o que já era extraído da CF/88. E a lei 13.964/19 não colocou de forma expressa no CPPM que o juiz não pode decretar prisão preventiva de ofício. Entretanto, precisamos analisar o CPPM sempre à luz da Constituição.


Ao estudar o CPPM, deve-se ter cautela, visto que foi elaborado sob a égide da Constituição da República de 1969, e, ainda, num momento de conturbação pelo qual passava o país. Assim, alguns dispositivos legais devem ser adaptados á novar realidade jurídica, observando-se os princípios inscritos na Lei Mario. (Miguel; Coldibelli, 2020. P. 25)


É evidente que nós temos um código de processo penal militar extremamente inquisitório, sendo necessário sua filtragem constitucional para que tenhamos um processo penal militar mais democrático e com acatamento ao devido processo legal.


E é por isso que quando surge conflito entre a normativa do Código de Processo Penal Militar e a Constituição Federal, deve ser respeitada a supremacia constitucional.


O conflito de leis com a Constituição encontrará solução na prevalência desta, justamente por ser a Carta Magna produto do poder constituinte originário, ela própria elevando-se à condição de obra suprema, que inicia o ordenamento jurídico, impondo-se, por isso, ao diploma inferior com ela inconciliável. De acordo com a doutrina clássica, por isso mesmo, o ato contrário à Constituição sofre de nulidade absoluta.( Mendes; Branco, 2013, p. 108)


Logo, o CPPM - antes de ter sua normativa própria aplicada – requer a necessária análise sobre como a matéria é disciplinada na CF/88. E se com ela a normativa processual penal militar é compatível



Sistema Processual Penal Militar Brasileiro


É necessário se fazer a análise do atual sistema vigente no Brasil à luz da CF/88 - e não ao contrário. Independentemente de o CPPM ainda não registrar de forma expressa que o sistema é acusatório, já extraímos essa orientação da interpretação da Constituição.


Temos no art. 5º: inciso XXXVII, a proibição do tribunal de exceção; inciso XXXIX, o princípio da legalidade; inciso XLVI, a individualização da pena; inciso LIII, o juiz natural; inciso LIV, o devido processo legal; inciso LV, o contraditório e a ampla defesa. Além disso, está bem claro no art. 129, inciso I, que a acusação pública é privativa do Ministério Público.


Não restam dúvidas de que a Constituição Federal trouxe em seu espírito democrático o sistema acusatório, devendo os artigos do CPPM - código esse elaborado em um período nebuloso da história pátria - passarem pela devida filtragem constitucional, sob pena da CF ser uma mera utopia.



(Im) Possibilidade da Conversão do Flagrante em Preventiva de Offício


O artigo 254 do CPPM permite que o juiz decrete a prisão preventiva de ofício. O artigo 10 da resolução 228 do STM - que regula a audiência de custódia no âmbito da JMU - apenas menciona em dar-se a palavra ao MPM e depois à defesa. Contudo, não veda de forma expressa ao juiz decretar a prisão preventiva de ofício.


Nesse ponto, vale trazer destaque ao trecho do voto do recente precedente do STF:


Portanto, à luz do sistema acusatório adotado pela Constituição Federal de 1988, bem como dos dispositivos infralegais contidos no Código de Processo Penal, concluo não ser lícita a conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício pelo magistrado, isto é, sem representação da autoridade policial ou sem requerimento das partes processuais. (HC 193.053/MG- Min. Edson Fachin).


A doutrina que sempre analisou a norma processual penal comum através da devida filtragem constitucional sempre sinalizou:


Mas o ponto mais importante é: não pode haver conversão de ofício da prisão em flagrante em preventiva [...]. É imprescindível que exista a representação da autoridade policial ou o requerimento do Ministério Público. A “conversão” do flagrante em preventiva equivale à decretação da prisão preventiva. Portanto à luz das regras constitucionais do sistema acusatório (ne procedat iudex ex offício) e da imposição de imparcialidade do juiz ( juiz ator = parcial), não lhe incumbe “ prender de ofício”. ( Lopes Jr., 2020, p. 670)


Por imposição da CF/88 o juiz não pode atuar de ofício na conversão do flagrante em preventiva:


“A proibição absoluta da iniciativa judicial atende ao princípio acusatório (art. 129, I, da CF), pois a decretação da prisão preventiva implica o exercício de jurisdição penal cautelar e, portanto, exige provocação do Ministério Público, do ofendido ou da autoridade policial.” (Junqueira, et al., 2020, p. 211)



Conclusão


Por mais que o CPPM não tenha sofrido volumosa alteração como o processo penal comum, não precisamos que uma norma ordinária venha regular o que já era extraído da análise da constituição, ou seja, o processo penal militar precisa ser conduzido na forma e nos limites impostos pelo sistema acusatório. Com isso, o juiz não atua de ofício, e sim mediante invocação das partes.


O direito está em constante evolução e o processo penal militar parado na década de sessenta - e ainda à luz de outra Constituição. Logo, é inapropriado invocar silêncio eloquente, como querem alguns, ou princípio da especialidade para não dar efetividade ao processo penal militar constitucional:


“por tudo isso, insistir na possibilidade de o juiz converter, de ofício, o flagrante em preventiva mostra-se inconstitucional, ante o princípio acusatório (art. 129, I, da CFRB/88), e contra legem.” (Santos, 2020, p. 243).


Fica claro portanto que o juiz não pode proceder de ofício na conversão do flagrante em preventiva por total afronta ao sistema acusatório constitucionalmente assegurado.




REFERÊNCIAS


http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15344847486&ext=.pdf

https://www.stm.jus.br/images/resolucaoaudiencia.pdf

Mendes, Gilmar Ferreira; Branco, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 8.Ed., Saraiva, São Paulo, 2013.

Lopes Jr, Aury. Direito Processual Penal: 17ª. Ed., São Paulo, Saraiva Educação, 2020.

Junqueira, Gustavo et al., Lei anticrime comentada: artigo por artigo, São Paulo, Saraiva Educação, 2020.

Santos, Marcos Paulo Dutra, Comentário ao pacote anticrime- Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2020.

Miguel, Claudio Amim; Coldibelli, Nelson. Elementos de direito processual penal militar, 4. Ed, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2020.


José Osmar Coelho é Advogado, especialista em Direito Militar pela Universidade Cruzeiro do Sul, especialista em Ciências Criminais pela Universidade Cândido Mendes, especialista em Direito Constitucional pela Faculdade de Estudos Administrativos de Minas Gerais, FEAD, Especialização em Política e Estratégia pela Universidade do Estado da Bahia, MBA em Gestão da Inteligência Estratégica pela Faculdade Batista Brasileira, com curso profissional em investigação defensiva, Professor de Pós Graduação de Direito Penal e Processo Penal Militar.


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