Introdução
A edição da Lei nº 13.491/17, em que pese ter alterado apenas um artigo do Código Penal Militar, conseguiu introduzir significativo aumento no rol dos crimes militares e ampliar sobremaneira a competência das justiças militares.
Não obstante a questão imediatamente alardeada ter sido aquela relativa à competência da Justiça Militar da União para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida de civis quando cometidos por militares das Forças Armadas em algumas hipóteses específicas, os operadores do direito penal militar imediatamente viram que o ponto essencial da alteração era este outro, sobretudo porque a mudança incorporada pelo Código Penal Militar, no que toca à competência da Justiça Militar da União, nada mais fez que introduzir no texto aquilo que na prática já se fazia. Mas essa é outra questão.
No que toca ao rol dos crimes militares, que antes contava apenas com os tipos penais previstos no CPM (fossem estes previstos apenas no CPM – crimes propriamente militares - fossem previstos no CPM e também na lei penal comum – crimes impropriamente militares), acresceram-se os crimes previstos no CP e na legislação penal extravagante, mesmo que não previstos no CPM. Surgiram os crimes militares por extensão, na nomenclatura dada pelo Juiz de Direito da 1ª Auditoria da Justiça Militar Paulista, Dr. Ronaldo João Roth (Lei 13.491/17 – Os crimes militares por extensão e o princípio da especialidade. Revista de Doutrina e Jurisprudência do Superior Tribunal Militar – Vol. 28. Brasília: STM, 2018, p. 129):
Com o advento da Lei 13.491/17, o critério ex vi legis continuou prestigiado, todavia, reconhecemos agora o acréscimo de uma nova categoria de crimes militares que denominamos crimes militares por extensão, que são os crimes da legislação comum (Código Penal e Leis extravagantes), quando preencherem uma das condições do artigo 9º, inciso II, do Código Penal Militar. Referida denominação de nossa parte recebeu o abono de Jorge César de Assis.
Por outro lado, houve indiscutível acréscimo de competência para as justiças militares que, agora, irão se deparar com crimes que antes estavam fora de seu âmbito de atuação, como o são os crimes de tortura, abuso de autoridade, do estatuto do desarmamento, da lei de licitações e contratos, do Código de Trânsito Brasileiro e tantos outros.
A recenticidade da alteração legislativa não nos permite fazer muitas afirmações com certeza, dado que ainda causam dúvidas diversas. Mais que isso, tudo aquilo que aqui é dito fica desde já sujeito à crítica, sem ressalvas. Afinal, como adiantavam nossos mestres da Gloriosa Milícia de Tobias, Abelardo Júlio da Rocha e Alexandre Henriques da Costa (Dos novos desafios da Polícia Judiciária Militar em face das modificações introduzidas no CPM peça Lei nº 13.491/17. Revista Direito Militar. N. 126. Santa Catarina: AMAJME, 2017, p. 13):
É cediço que aos que fomentam o debate inaugurando uma discussão estão reservadas as mais duras e impiedosas críticas, muitas das vezes oriundas de quem jamais tornará pública sua posição pessoal sobre o tema. A história há de julgar todos: ousados e omissos.
Contudo, já é possível adiantar alguns questionamentos que certamente surgirão no dia a dia prático das justiças militares e, desta forma, fomentar a discussão acerca de tópicos específicos, visando a busca da melhor solução.
É neste ambiente e com este espírito que nos propusemos a trazer para discussão a questão relativa à imposição de penas aos militares condenados por crimes militares por extensão, quando estes preveem sanção penal não presente no rol das penas do CPM.
Vamos ao cerne do problema.
1. O rol das penas no Código Penal Militar
O rol de penas prevista no Código Penal Militar é reduzido, quando comparado com o Código Penal comum.
O artigo 55 traz o rol das penas principais. Prevê, o dispositivo, como penas principais, a pena de morte, a reclusão, a detenção, a prisão, o impedimento, a suspensão do exercício do posto, graduação, cargo ou função e a reforma.
A pena de morte, prevista apenas para os crimes praticados em tempo de guerra, encontra autorização na Carta Magna, especificamente em seu artigo 5º, XLVII, “a”, e será executada por fuzilamento, nos termos do artigo 56 do CPM, após decorridos sete dias da comunicação feita ao Presidente da República (art. 57, caput, CPM), exceto se aplicada em zona de guerra, quando poderá ser executada imediatamente (art. 57, parágrafo único, CPM).
As penas de prisão, detenção e reclusão são restritivas de liberdade, assim como no Código Penal. Serão cumpridas em penitenciária militar, estabelecimento penal militar ou em recinto de estabelecimento militar, quando não for possível a sua suspensão condicional, e o cumprimento levará em consideração o quantum da condenação, se inferior ou superior a dois anos, para fins de separação dos presos (art. 59 CPM) além da hierarquia do condenado (art. 59, parágrafo único, do CPM).
Sobre as penas restritivas de liberdade, é curiosa a ausência de previsão legal quanto à delimitação do regime inicial de cumprimento de pena e de progressão de regimes, constituindo assunto próprio e que mereceria um artigo a respeito.
O impedimento é pena prevista, unicamente, para o crime de insubmissão (art. 183 CPM), consistindo na manutenção do insubmisso no recinto da Unidade militar, sem prejuízo da instrução militar (art. 63 CPM).
A suspensão do exercício do posto, graduação, cargo ou função é pena que determina o afastamento do condenado do exercício do cargo, seja por meio da agregação, do afastamento, do licenciamento ou da disponibilidade, conforme a legislação de regência do militar, sendo que este tempo não será contado como tempo de serviço para fim algum e pode implicar a necessidade de comparecimento regular à Unidade militar (art. 64 CPM).
A pena de reforma implica na inatividade compulsória do militar (art. 65 CPM).
Ao lado destas penas principais, prevê o Código Penal Militar as penas acessórias, descritas no artigo 98 daquele códex e que compreendem a perda do posto e patente (art. 99 CPM), a indignidade (art. 100 CPM) e a incompatibilidade para o oficialato (art. 101 CPM), a exclusão das forças armadas (art. 102 CPM), a perda da função pública (art. 103 CPM), a inabilitação para o exercício de função pública (art. 104 CPM), a suspensão do pátrio poder, da tutela ou curatela (art. 105) e a suspensão dos direitos políticos (art. 106).
Também sobre aplicabilidade destas penas acessórias é possível discorrer longamente em um artigo próprio, sobretudo porque muitas delas são hoje inaplicáveis em face da superveniência da Constituição Federal de 1988, que impôs uma releitura de vários destes institutos. Este, contudo, não é nosso objeto.
De nosso lado, entendemos que as tais penas acessórias são, em verdade, efeitos específicos da condenação, guardando semelhança com aqueles efeitos previstos no artigo 92 do Código Penal comum.
Vemos, assim, que o aplicador da lei está restrito, no âmbito penal militar, a um número reduzido de penas, sejam principais, sejam acessórias.
2. As penas no Código Penal comum.
Enquanto o Código Penal Militar enumera as penas aplicáveis aos crimes militares, no Código Penal comum o legislador optou por elencar os tipos de penas aplicáveis no artigo 32, deixando claro que estas serão: privativas de liberdade, restritivas de direito e de multa.
Como penas privativas de liberdade o CP enumerou a reclusão e a detenção (art. 33 CP), as quais serão cumpridas segundo o regime fixado na condenação (art. 33, §§ 1º e 3º, CP), possibilitando a progressão de regime (art. 33, § 2º, CP) e incidindo os benefícios próprios. A pena de prisão simples ficou restrita às contravenções penais.
As penas restritivas de direitos, previstas no artigo 43 e seguintes do CP, consistem na prestação pecuniária (art. 45, § 1º, CP), na perda de bens e valores (art. 45, § 3º, CP), na prestação de serviço à comunidade ou entidades públicas (art. 46, CP), na interdição temporária de direitos (art. 47, CP) e na limitação de fim de semana (art. 48, CP), além da multa vicariante, prevista no artigo 44, § 2º, CP.
Estas penas substituem as privativas de liberdade nas hipóteses descritas pelo art. 44 do CP.
Por fim, a pena de multa tem sua descrição no artigo 49, do CP, consistindo, no pagamento de quantia fixada na sentença, a qual será recolhida ao fundo penitenciário. A pena de multa pode ser aplicada autonomamente, conforme previsão no preceito secundário do tipo penal (art. 58, caput, CP), ou como pena substitutiva da pena privativa de liberdade (art. 44, § 2º, CP).
Acerca da pena no direito penal comum, restam ainda aquelas previstas no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, aplicáveis ao crime de porte de entorpecente para uso próprio, consistentes em advertência sobre o efeito das drogas, prestação de serviços à comunidade e a medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Além destas, cumpre lembrar que a Lei n. 4.898/65 (Crimes de Abuso de Autoridade) prevê como sanções penais, além da multa e da detenção, a perda do cargo e a inabilitação para o exercício de função pública. A Lei n. 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro) prevê, como pena, ao lado da detenção e da multa, a suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
De se notar, de pronto, que o rol de penas previstas no CP é significativamente maior que aquele do CPM (e tende a ser aumentado e diversificado), garantindo-se ao juiz, no caso concreto, dosar a aplicação segundo o caso individualizado e ainda substituir penas privativas de liberdade por restritivas de direitos ou multa, conforme o caso.
3. As penas dos crimes impropriamente militares.
No que toca à pena dos crimes impropriamente militares (aqueles previstos no CPM e também na lei penal comum), não há, como não havia antes da edição da Lei nº 14.391/17, qualquer dificuldade em sua aplicação, porque o crime vem descrito no CPM e a ele vem cominada uma pena dentre aquelas previstas no CPM, unicamente.
Não há conflito algum.
Tomemos como exemplo o crime de violação de domicílio, previsto no artigo 150 do CP e que possui correlato no artigo 226 do CPM. Enquanto no CP a pena para o sujeito que viola domicílio é de detenção, de um a três meses, ou multa, no CPM a pena é de detenção, de até três meses (ambos na sua forma simples), não se cogitando de aplicação de multa.
Veja: como a pena de multa não é prevista no CPM, o legislador, ainda que tenha mantido a pena idêntica nos dois diplomas, evitou cominar pena de multa para o crime militar.
E assim foi feito com os demais crimes impropriamente militares. Comparem-se, por exemplo, as penas dos crimes de constrangimento ilegal (art. 146 do CP e art. 222 do CPM), de ameaça (art. 147 do CP e 223 do CPM).
Certamente nem todos os crimes impropriamente militares previstos no CPM preveem a mesma pena do CP. Alguns possuem pena mais branda e outros mais graves no CPM.
Citemos, por exemplo, que o estupro, no CP (art. 213), com a redação que lhe deu a Lei nº 12.015/2009, possui pena prevista de reclusão de seis a dez anos. No CPM, ao estupro (art. 232), que ainda constitui crime contra a pessoa (e não contra a dignidade sexual), comina-se a pena de reclusão de três a oito anos, ou seja, é relativamente menor.
Por outro lado, o furto simples no CPM (art. 240) tem pena de reclusão de até seis anos, enquanto que no CP (art. 155) a pena é de reclusão de um a quatro anos. O mesmo se dá com o roubo simples (art. 157 CP), com pena de reclusão de quatro a dez anos e multa e art. 242 CPM, com pena de reclusão, de quatro a quinze anos.
Em todos esses casos, seja a pena privativa de liberdade igual, maior ou menor, não se discute qual a pena aplicável ao crime, porquanto prevista no diploma legal correspondente. Assim, tendo o sujeito sido condenado pelo crime militar de estupro, ser-lhe-á aplicada a pena de reclusão, de no máximo oito anos. Do mesmo modo, sendo sujeito condenado pelo crime militar de roubo, estará sujeito à pena máxima de quinze anos.
Perceba que não se cogita, nestes casos, da aplicação da pena de multa ao crime impropriamente militar, mesmo quando prevista na lei penal comum, porque não há previsão nos tipos penais do CPM.
4. As penas dos crimes militares por extensão.
Como dito, tendo entrado em vigor a Lei nº 13.491/2017, criou-se uma nova categoria de crimes militares – os crimes militares por extensão.
Isto se deu porque a citada lei, alterou a redação do art. 9º, inciso II, do CPM, para prever que serão crimes militares aqueles previstos no CPM (apenas no CPM, ou no CPM e na lei penal comum) e aqueles previstos unicamente na legislação penal comum (crimes militares por extensão), desde que praticados em uma daquelas condições descritas nas alíneas do inciso II do artigo 9º.
Assim, os crimes previstos na legislação penal comum serão crimes militares quando praticados:
a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado;
b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;
c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil;
d) por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;
e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar;
Deste modo, por exemplo, se um Subtenente PM, visando obter vantagem ou favorecimento sexual, constrange uma policial militar que é sua subordinada, prevalecendo-se dessa sua condição de superior, estará sujeito a responder pelo crime militar de assédio sexual (art. 216-A, do CP, combinado com o art. 9º, inciso II, alínea “a” do CPM). A pena a que está sujeito este militar será de detenção, de um a dois anos (se praticado o crime na forma simples).
Não há óbice na aplicação da pena de detenção porque a pena de detenção é prevista no CPM e no CP como espécie de pena.
Agora, imaginemos o caso em que um policial militar, desejando acessar fotos e vídeos do celular de outro militar que trabalha na mesma seção, faz uso de programa de computador que criou para, violando indevidamente o mecanismo de segurança do aparelho, acessar seus dados internos. Estará, em tese, o militar, incorrendo no crime militar (por extensão) de invasão de dispositivo informático (art. 154-A do CP, combinado com o art. 9º, inciso II, alínea “a” do CPM). A pena prevista no art. 154-A do CP é de detenção, de três meses a um ano e multa.
Poderia o Conselho de Justiça, na hipótese de condenação, impor ao invasor a pena de multa?
Pensamos que não. E podemos justificar.
O Código Penal Militar e o Código de Processo Penal Militar compõem, juntamente com os princípios aplicáveis ao direito penal militar, um microssistema normativo, caracterizado pela especificidade de suas normas (princípios e regras) e dos bens jurídicos tutelados.
Temos aqui a aplicação do princípio da especialidade.
Este microssistema deve ser harmônico e autossuficiente em termos de poder solucionar, internamente, os problemas legais que lhe sejam apresentados.
Neste passo, a partir do momento em que o crime do exemplo (violação de dispositivo informático) passa a ser considerado crime militar (porque praticado em uma das hipóteses do inciso II do artigo 9º do CPM), a ele só podem ser aplicadas as regras próprias do microssistema e não aquelas alheias a este.
Não que o microssistema seja absolutamente hermético. É possível (e necessário, em alguns casos) a integração da lei penal militar, mediante o emprego, por analogia, do contido na lei penal comum.
Já admitimos, por exemplo, em outra oportunidade, que diante do silêncio da lei penal militar quanto às regras de fixação de regime de cumprimento de pena e da progressão de regime penal, e diante do mandamento constitucional (art. 5º, inciso XLVI, CF/88) de individualização das penas, seria aplicável o quanto disposto sobre a matéria no CP e na Lei de Execuções Penais.
Mas isso somente é possível diante de uma lacuna insuperável segundo as regras do sistema penal militar.
E não há lacunas quando falamos de pena no Código Penal Militar.
O legislador dispôs sobre as penas aplicáveis aos militares e dentre estas não colocou a pena de multa.
A medida é compreensível. Não seria razoável aplicar pena de multa a crimes que visam tutelar bens jurídicos de relevância extremada, como o são a hierarquia, a disciplina, a autoridade, o dever e o serviço militar.
Admitir que o sujeito pudesse desatender ao seu dever militar, por exemplo, e ser apenado com multa, implicaria na redução da importância do bem jurídico e na sua patrimonialização, gerando nefastos efeitos na ordem militar.
A solução, portanto, é a não aplicação da pena de multa neste caso. Ficará o aplicador da lei restrito à pena de detenção de três meses a um ano.
Em posicionamento semelhante, o Promotor de Justiça Militar, Dr. Adriano Alves Marreiros (Da impossibilidade de usar a autocomposição no Direito Penal e Processo Penal Militares. Disponível em https://www.observatoriodajusticamilitar.info. Acesso em 01.08.2018) adverte, citando o Procurador de Justiça Militar Dr. Ricardo Freitas, que:
Também é importante lembrar que o legislador optou por não estabelecer penas pecuniárias (e optou por vedar a transação penal da Lei 9.099 na Justiça Militar). Vejamos o que comenta o Procurador de Justiça Militar Dr. Ricardo Freitas sobre a inexistência de penas pecuniárias e restritivas de direito no Direito Militar brasileiro:
Por outro lado, o Código Penal Militar também não prevê a existência de penas restritivas de direito e pecuniárias, a exemplo da multa, diferenciando-se, assim, neste particular aspecto, o direito penal militar do direito penal comum. Reafirmando tal orientação político-criminal, o Superior Tribunal Militar reconheceu a “inexistência de previsão de penas restritivas de direito e de multas na legislação penal militar”. Em julgado posterior, o mesmo tribunal voltou a denegar pedido de condenado militar no sentido da conversão de pena privativa de liberdade em restritiva de direito com apoio no seguinte argumento: “Esta Corte tem entendimento firme no sentido de não aceitar a aplicação da Lei 9.714/1998, que dispõe sobre penas restritivas de direitos, não só em razão da especialidade e autonomia do direito penal militar, mas, também, por sua incompatibilidade com as peculiaridades atinentes à vida militar e ao militar”. Especificamente no que diz respeito ao crime de deserção, o Superior Tribunal Militar também se manifestou pela impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Em outra oportunidade, a mesma Corte decidiu ser “inaplicável a imposição da obrigação de prestar serviços em favor da comunidade ante a ausência dessa regra na legislação substantiva castrense”.
Poder-se-ia arguir a violação ao princípio da isonomia, afirmando que o civil, ao praticar o mesmo crime, nos termos do artigo 154-A do CP, estaria sujeito a uma pena mais grave porque cumulada com multa.
A alegação, contudo, não é suficiente para afastar nossa convicção.
Primeiramente porque considera que haverá a imposição da mesma pena a ambos os sujeitos ativos do crime, o que não se pode afirmar com certeza.
Depois porque desconsidera que a aplicação das regras do Código Penal Militar, em conjunto, sempre resulta em um tratamento mais gravoso ao militar que comete crime.
Isto porque, se de um lado a aplicação das regras próprias do microssistema de direito penal militar impõe o afastamento da pena de multa, de outro lado a aplicação do mesmo microssistema desagua na desnecessidade de representação, no caso em exemplo, conforme exigido pelo artigo 154-B do CP, medida visivelmente mais gravosa ao militar que pratica este crime.
E veja que segundo a lógica dessa argumentação, a representação no caso deste crime militar por extensão deve ser afastada porque a teor do artigo 121 do CPM, a ação penal, nos crimes militares, somente pode ser promovida por denúncia do Ministério Público atuante na Justiça Militar, ou seja, a ação penal nos crimes militares é sempre pública incondicionada sejam eles propriamente militares, impropriamente militares ou militares por extensão.
Nesse sentido, acerca da desnecessidade de representação nos crimes militares por extensão, já se posicionou o Promotor de Justiça Militar, Dr. Cícero Robson Coimbra Neves (Inquietações na investigação criminal militar após a entrada em vigor da lei n. 13.491, de 13 de outubro de 2017. Revista Direito Militar. N. 126. Santa Catarina: AMAJME, 2017, p. 27), nos seguintes termos:
Primeiramente, no que concerne à ação penal militar, indique-se ser ela importante no âmbito da polícia judiciária militar para definir, por exemplo, se o encarregado do inquérito policial militar deve acolher a representação do ofendido, em crimes militares extravagantes em que a regra no Código Penal comum seja a ação penal de iniciativa pública condicionada, sob pena de decadência. Entende-se que, respeitando a mencionada literalidade da nova lei, há de prevalecer o disposto nos arts. 121 e 122 do Código Penal Militar, com espelho no art. 31 do Código de Processo Penal Militar, ou seja, tem-se como regra a ação penal militar de iniciativa pública incondicionada, com as exceções de alguns casos do art. 136 a 141, em que há a condição de requisição, e da ação penal privada subsidiária (inciso LIX do art. 5º da CF). Será argumentado, de certo, que a extinção da punibilidade pela decadência é um direito do indiciado ou acusado, não podendo lhe ser negado apenas por se tratar de crime militar. Ocorre que nunca houve essa causa de extinção da punibilidade no Direito Castrense, não havendo que causar espécie se, mesmo nos crimes militares extravagantes, esse instituto não seja reconhecido.
É também por conta de pensarmos dessa forma, isto é, que apenas as regras da Parte Geral do CPM são aplicáveis aos crimes militares por extensão, que não se permitiria, neste caso do exemplo, a incidência dos benefícios da Lei nº 9.099/95 (ainda que não houvesse a vedação expressa do artigo 90-A), de modo que não haveria que se falar, no caso em análise, em suspensão condicional do processo, nos termos do artigo 89, da Lei nº 9099/95, por exemplo, ou eventual composição civil dos danos (art. 72 da Lei nº 9.099/95).
Acerca da Lei 9.099/95, demonstrando conhecer a aplicação que dela se faz na Justiça Militar Mineira, mas revelando posicionamento semelhante ao aqui exposto, Décio Alonso Gomes e Pedro Rabello Mariú (O conceito de crimes militares e seus reflexos processuais: do “universo particular” dos crimes militares próprios e impróprios ao “juízo universal” da Auditoria de Justiça Militar. Disponível em https://www.observatoriodajusticamilitar.info. Acesso em 31.07.2018) advertem que:
A configuração da conduta como infração de menor potencial ofensivo coloca o réu em uma posição jurídica de vantagem, em termos de estratégia defensiva, pois permite a opção pela cláusula do não-litígio, ao fornecer a faculdade de aderir a ou ser beneficiado com uma medida despenalizadora. Dessa forma, sem que se reconheça culpa ou que se gere antecedentes, o autor do fato pode optar por aceitar a proposta de transação penal, submetendo-se à sanção penal diversa da privação de liberdade.
Sabemos de longa data, todavia, que essa posição jurídica de vantagem, a despeito do que eventualmente é praticado aqui e acolá, não encontra respaldo na Justiça Castrense, por expressa vedação legal (art. 90-A da Lei nº 9.099/95), sendo vedada a veiculação das medidas despenalizadoras mencionadas em procedimentos ou processos que envolvam crimes militares (próprios ou impróprios).
Ao ampliar o universo de incidência da Justiça Militar, a Lei nº 13.491/97 acabou por abarcar também as infrações de menor potencial ofensivo, quando praticadas nas condições do art. 9º, inciso II, do CPM. A nova regulamentação, contudo, não alcançou ou abalou a redação do art. 90-A da Lei nº 9.099/95, permanecendo a vedação para aplicação dos institutos despenalizadores.
Esse quadro, no entanto, levará a uma dualidade de tratamentos, sendo o marco divisório o início da regência da Lei nº 13.491/17: as infrações de menor potencial ofensivo praticadas por militares (nas condições do art. 9º, inciso II, do CPM) antes da vigência da nova redação deverão permanecer na justiça criminal comum (Juizados Especiais Criminais), permitindo que as medidas despenalizadoras – a que o autor do fato já faz jus (regime de “direito adquirido processual”) – sejam veiculadas. Por outro lado, as infrações penais praticadas a partir de 16 de outubro de 2017, não permitem mais a veiculação de qualquer medida despenalizadora, permitindo o seu processo e julgamento direto na Justiça Militar.
Não é só isso: o CPM não autoriza a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, como o faz o artigo 44 do CP. Veja que este dispositivo do CP prevê que, havendo a imposição de pena privativa de liberdade não superior a quatro anos, se o crime não for praticado com violência ou grave ameaça à pessoa ou for culposo (qualquer que seja a pena neste caso), não sendo o condenado reincidente e sendo-lhe favoráveis as circunstâncias elencadas pela lei, o juiz substituirá a pena privativa de liberdade por restritiva de direito e/ou multa, conforme a pena aplicada.
Equivale dizer que no caso da invasão de dispositivo informático (apenas para aproveitar o exemplo), ainda que o autor seja condenado, na justiça comum, à pena máxima aplicável (um ano de detenção), esta pena poderá ser substituída por uma pena de multa ou por uma restritiva de direitos.
Ao militar, condenado pelo mesmo crime, ainda que à pena mínima de três meses, o benefício que lhe seria aplicável é unicamente aquele da suspensão condicional da pena, nos moldes autorizados pelo artigo 84 do CPM.
O mesmo se dá quando tratamos do crime de abuso de autoridade, previsto na Lei nº 4.898/65.
Imaginemos um policial militar sendo processado por tal crime. Desconsideremos as sanções administrativas e civis aplicáveis e nos atenhamos unicamente às penas cominadas no artigo 6º, § 3º:
Art. 6º (...)
§ 3º. A sanção penal será aplicada de acordo com as regras dos arts. 42 a 56 do Código Penal e consistirá em:
a) multa de cem cruzeiros a cinco mil cruzeiros;
b) detenção por 10 (dez) dias a 6 (seis) meses;
c) perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo até 3 (três) anos.
Entendemos que não poderia o juiz de direito do juízo militar, ao impor a pena, além daquela privativa de liberdade, impor também a pena de perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo de até três anos.
Veja que, neste caso, não estamos falando de penas acessórias conforme tratado no artigo 98 e seguintes do CPM, e sim de pena principal, aplicável de forma autônoma ou cumulativa (artigo 6º, § 4º, da Lei nº 4.898/65).
Se as penas acessórias previstas nos artigos 98 e seguintes do CPM relativas à perda do cargo público (perda do posto e patente, indignidade e incompatibilidade para o oficialato, exclusão das Forças Armadas) já são inaplicáveis aos militares dos Estados por sua incompatibilidade com a Constituição Federal, também o é a pena prevista na Lei de Abuso de Autoridade, mas esta porque não prevista como espécie de pena principal na Parte Geral do CPM.
Em reforço a esse nosso entendimento, lembramos de passagem em que Ronaldo João Roth, eminente Juiz de Direito da Justiça Militar do Estado de São Paulo (Os delitos militares por extensão e a nova competência da Justiça Militar. Revista de Direito Militar. N. 216. Santa Catarina: AMAJME, 2017, p. 34) assegura que:
Destarte, desde a edição da Lei 13.491/17, as infrações penais da legislação penal comum praticadas pelo agente militar numa das hipóteses do inciso II do art. 9º do CPM converteram-se em crimes militares por extensão. Logo, sofrerão a incidência do regramento da Parte Geral do CPM naquilo que forem compatíveis (ex: penas de reclusão e detenção), visto que inadmissível a combinação de leis. Assim, por exemplo, não há que se falar na aplicação da pena de multa, em pena restritiva de direitos (art. 44, CP), pena de advertência (art. 28, da Lei 13.343/06), pena de perda do cargo, função ou emprego e interdição para seu exercício (art. 1º, § 5º, Lei 9.455/97) e pena administrativa ou civil (art. 6º, Lei 4.898/65), tendo em vista que a Parte Geral do CPM não as contempla.
Esse nosso raciocínio tem como base a vedação disposta no art. 12 do CP, que reza que as regras da Parte Geral não se aplicam a fatos incriminados por lei especial se esta dispuser de modo diverso. Assim, se o COM – lei especial – não prevê aquelas penas acima mencionadas, deverão elas ser ignoradas na aplicação da lei penal militar nos crimes militares por extensão, sob pena de incidir no hibridismo legislativo vedado pelo nosso ordenamento jurídico. Dever-se-á aplicar, então, como penas, somente aquelas previstas no artigo 55 do CPM, bem como as demais disposições da Parte Geral do CPM, já que a nova lei importou à legislação castrense apenas os crimes da legislação penal comum, de modo que na incidência de um tipo penal da lei comum com pena não compatível com o CPM poderá o juiz reconhecer, excepcionalmente, ser o caso de isenção de pena, diante do princípio da estrita legalidade que marca o Direito Penal.
De certo que não desconhecemos posicionamentos contrários a este aqui exposto. Por todos, citemos o destacado artigo “Aplicação das penas restritivas de direitos na Justiça Militar Estadual” do ilustre magistrado da Justiça Militar Mineira, Dr. Fernando Galvão (Disponível em: https://www.observatoriodajusticamilitar.info. Acesso em: 01.08.2018).
Contudo fincamos pé na posição ora defendida por conta de que a compreendemos passível de lapidação a ponto de garantir uma ampla sistematização de tópicos que necessariamente devem ser solucionados quando da aplicação da Lei n. 13.491/17, a exemplo destes que acima expusemos.
De modo mais específico defendemos a inaplicabilidade, aos crimes militares por extensão, das penas previstas no Código Penal comum enquanto não previstas na Parte Geral do CPM.
5. Conclusão
Agora que nos aproximamos de completar um ano da entrada em vigor da Lei n. 13.491/2017, certamente as questões práticas irão se avolumar e as decisões precisarão ser tomadas.
Por certo que o posicionamento que acima expusemos, em que pese encontrar sustentação na lei e ter sido aqui e ali defendido por autores de destaque, não está isento de falhas.
Contudo, pensamos que a ideia de um microssistema de Direito Penal Militar, erigido sobre os Códigos Penal Militar e de Processo Penal Militar e amparado por todo um arcabouço de princípios aplicáveis à matéria, tem condições de servir de norte para a construção de uma teoria ampla, completa, que albergue a solução para diversos problemas que se apresentaram com o surgimento dos delitos militares por extensão.
Pensamos que as soluções não devem ser casuísticas e sim sistêmicas, garantidoras de uma integração entre os diversos institutos presentes na Lei Penal Militar.
A opção legislativa (equivocada?) que privilegiou a facilidade em detrimento de um estudo detido das necessidades de atualização da legislação militar e de sua compatibilização com o teorias mais modernas do direito penal, criou espaço muito fecundo para a discussão.
É dever de todos aqueles que laboram com o Direito Penal Militar contribuir para a harmonização do sistema, visando, como fim comum, a aplicação da lei com justiça.
Neste rumo, a imposição de penas aos crimes militares (quaisquer crimes militares) deve partir da premissa de que somente são aplicáveis aquelas penas previstas na Parte Geral do Código Penal Militar, ainda que outras tenham sido previstas no Código Penal comum.
* Artigo publicado originalmente na Revista Direito Militar, da Associação dos Magistrados das Justiças Militares Estaduais (AMAJME), ano XXI, número 130, julho/agosto de 2018.
Iremar Aparecido da Silva Vasques é Capitão da Polícia Militar do Estado de São Paulo. Graduado em Direito pela Universidade Cruzeiro do Sul. Professor de Direito Penal Militar na Academia de Polícia Militar do Barro Branco.