1. Introdução

A Lei Complementar mineira nº 95, de 17/01/2007, inseriu, dentre outros dispositivos, os arts. 240-A e 240-B no Estatuto do Pessoal da Polícia Militar do Estado de Minas Gerais - Lei Estadual mineira nº 5.301, de 16/10/1969 -, tipificando transgressão disciplinar que consiste no ilícito previsto no Código Penal Militar como deserção.

Considerando que a Lei estadual nº 14.310, de 19/06/2002, que dispõe sobre o Código de Ética e Disciplina dos Militares do Estado de Minas Gerais - CEDM, prevê em seu art. 64, inciso II, que será submetido a Processo Administrativo-Disciplinar o militar que praticar ato que afete a honra pessoal ou o decoro da classe[1], independentemente do conceito em que estiver classificado, todo desertor, a partir da vigência da LC 95/2007, passou a ser automaticamente submetido a procedimento administrativo próprio.

Assim, todo militar estadual, lotado no Estado de Minas Gerais, além de responder pelo crime de deserção perante a Justiça Militar Estadual, é submetido também, pelo mesmo fato, a Processo Administrativo-Disciplinar, sendo-lhe asseguradas, ao menos teoricamente, as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Ocorre que o referido dispositivo legal vem sendo interpretado pela Administração Pública no sentido de que todos os militares, inclusive aqueles que já eram desertores antes da entrada em vigor da LC 95/2007, também seriam abarcados pela referida mudança legislativa e, diante, disso, todos os desertores estão sendo submetidos a Procedimento Administrativo-Disciplinar de maneira meramente formal e demitidos das Corporações Militares de Minas Gerais.

O ato administrativo demissionário exsurge-se sob o argumento de que a transgressão disciplinar criada pela LC 95/2007 é também permanente e a Lei deveria retroagir para alcançar fato verificado anteriormente à sua vigência. O fundamento é a aplicação do enunciado da Súmula 711[2] do Supremo Tribunal Federal, que trata da incidência de lei mais gravosa aos crimes permanentes e continuados.

Diante da doutrina e jurisprudência brasileiras que, em sua maioria, defendem a autonomia e a independência das instâncias, questiona-se a existência de limites constitucionais que impeçam o uso concomitante das diversas formas de manifestação do poder punitivo estatal já que o ne bis in idem tem assento constitucional na estrutura democrática do Estado brasileiro e se caracteriza como direito fundamental, cabendo sua aplicação na interrelação entre as instâncias penal e administrativa.

Dessa forma, torna-se, portanto, cada vez mais necessário o estudo dos parâmetros a autorizar o administrador, em nome do interesse coletivo, a submeter agente público a consequências de sua dupla manifestação punitiva e que representam um limite à sua liberdade.

2. Análise da deserção como infração penal e como infração administrativo-disciplinar

Deserção é um crime propriamente militar que pode ocorrer em tempo de paz e em tempo de guerra. Comete crime de deserção o militar da ativa que pratica qualquer uma das condutas tipificadas nos arts. 187 e 188, I a IV (deserção simples), 190, caput e §§ 1º, 2º e 2º-A (deserção especial), e 192 (deserção por evasão ou fuga) do Código Penal Militar - CPM. Os arts. 191, I e II (concerto para deserção), 193 (favorecimento a desertor) e 194 (omissão de oficial) do CPM não tipificam propriamente o crime de deserção, mas outros crimes que gravitam em torno da deserção.

No estudo de caso em comento, os militares estaduais mineiros incorreram, em tese, no art. 187 do CPM. Vejamos:

Art. 187. Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos; se oficial, a pena é agravada.

Verifica-se, portanto, serem elementos constitutivos do delito: (a) a ausência sem licença, da unidade em que serve ou do lugar em que deve permanecer e (b) que o período de ausência seja superior a oito dias[3]. Registre-se que, em que pese ser a deserção um crime reprovável por atentar contra o serviço e o dever militar, o Código Penal Militar não prevê pena acessória de exclusão ou demissão do desertor da Instituição militar.

Embora parte da doutrina e o Superior Tribunal Militar, em diversos julgados, entendam que a deserção é crime instantâneo de efeitos permanentes, prevalece o entendimento de que a deserção é crime permanente. Nesse sentido, veja-se a decisão do Supremo Tribunal Federal sobre o tema:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PACIENTE CONDENADO PELO DELITO DE DESERÇÃO EM GRAU DE APELAÇÃO. CRIME PERMANENTE. REDUÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL À METADE (ART. 129 DO CPM). NÃO INCIDÊNCIA. RÉU MAIOR DE IDADE NO MOMENTO DA CESSAÇÃO DA PERMANÊNCIA. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. I – A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o crime de deserção, previsto no art. 187 do Código Penal Militar, é permanente, cessando a permanência com a apresentação voluntária ou a captura do agente. Precedentes. II – Nos termos do art. 125, § 2º, c, do Código Penal Militar, a prescrição do crime de deserção começa a correr no dia da cessação da permanência, ocasião em que o agente já era maior de vinte e um anos de idade, afastando, por isso, a regra de redução pela metade do prazo da prescrição, disposta no art. 129 do Código Penal Militar. III – No caso sob exame, não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva, seja pela pena em abstrato cominada ao delito, seja em razão da sanção em concreto aplicada ao paciente. IV – Ordem denegada. HABEAS CORPUS 112.511/DF. RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI PACTE(S): JHONATAS VICENTE DE LIMA IMPTE(S): DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES): COATOR(A/S)(ES): SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. PUBLICAÇÃO: DJe-207 DIVULG 19-10-2012 PUBLIC 22-10-2012

Já as transgressões disciplinares aplicadas aos militares do Estado de Minas Gerais eram previstas na Decreto nº 23.085, de 10/10/1983, que aprovava o Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de Minas Gerais (R-116), e passaram a ser disciplinadas pela Lei estadual mineira nº 14.310, de 19/06/2002, que contém o Código de Ética e Disciplina dos Militares de Minas Gerais - CEDM -, sendo hoje previstas nos arts. 13 a 15 da referida Lei e classificadas em graves, médias e leves.

Ocorre que, devido ao aumento do número de casos de deserção no Estado de Minas Gerais, especialmente, a partir do final do século XX e início do século XXI, a Assembleia Legislativa, com fundamento na teoria da autonomia e independência das esferas penal e administrativa, editou a Lei Complementar estadual nº 95, de 17/01/2007, inserindo, dentre outros, os arts. 240-A e 240-B na Lei Estadual mineira 5.301/69, que contém o Estatuto do Pessoal da Polícia Militar do Estado de Minas Gerais - EPPM, prevendo uma nova modalidade de transgressão disciplinar, já tipificada como infração penal, e, assim, permitindo a submissão do desertor a processo administrativo de natureza disciplinar:

Art. 240-A. O desertor comete ato atentatório à honra pessoal e ao decoro da classe.

Parágrafo único. O prazo para submissão do militar a processo administrativo-disciplinar é de, no máximo, cinco anos, contado da data em que ele foi capturado ou se apresentar.

Art. 240-B. Nos casos em que couber a exoneração, o militar será submetido a processo administrativo próprio, sendo-lhe asseguradas as garantias constitucionais.

Convém ressaltar que, não obstante a existência de tipificação do mesmo fato como infração penal, a legislador mineiro ainda impôs a aplicação de uma sanção disciplinar vinculada, uma vez que, mesmo com a Comissão de Processo Administrativo-Disciplinar, opinando pela permanência dos militares estaduais na corporação, as decisões administrativas determinam a demissão dos desertores, constatando-se, portanto, que o Processo Administrativo-Disciplinar é uma mera formalidade, pois a decisão é exclusiva da autoridade militar[4].

Sob este prisma, a condução do processo administrativo disciplinar, ou seja, em qualquer uma de suas modalidades (sindicância ou processo disciplinar) exige das autoridades julgadoras observância efetiva às garantias inalienáveis dos militares estaduais (devido processo legal, com todos seus consectários) que, se negligenciadas, acarretam a nulidade absoluta do procedimento e até mesmo das sanções aplicadas.

Cabe mencionar ainda que, diferentemente do crime de deserção, a transgressão disciplinar decorrente da deserção é instantânea e se consuma no nono dia de ausência do militar, pouco importando o tempo em que o militar fica ausente após esse período conforme expressamente disposto no art. 240-C da Lei estadual nº 5.301/69, acrescido pela Lei Complementar estadual nº 109, de 22/12/2009:

Art. 240-C. Considera-se consumada a deserção prevista no art. 240-A no nono dia de ausência do militar, sem licença, da unidade em que serve ou do lugar em que deve permanecer.

Acrescente-se ainda que, como essa transgressão disciplinar só passou a existir após a entrada em vigor da LC 95/2007[5], ou seja, após 17/04/2007, somente poderão ser sancionadas as faltas disciplinares que infrinjam a Lei após sua vigência. Perceba que não se trata, aqui, de aplicação retrooperante de dispositivo legal[6] - como trata a Súmula 711 do STF -, mas sim de criação de nova transgressão disciplinar e, por isso, impossível a penalização de conduta que sequer era prevista à época.

Nesse sentido, destaca-se o voto do eminente juiz relator da Apelação Cível nº 794, douto Juiz Cel PM James Ferreira Santos, do Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais:

(...) Quanto a essa tese, considero importante salientar que, antes da entrada em vigor da Lei Complementar n. 95/07, apenas o Código de Processo Penal (CPM), em seu art. 187, trazia, como preceito secundário para o crime de deserção, a pena de detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, que deveria ser agravada em se tratando de Oficial e, com o advento da mencionada lei complementar, o legislador possibilitou que o ato de deserção fosse também considerado ofensivo à honra pessoal e ao decoro da classe, prevendo, de modo expresso, na seara administrativa, a possibilidade de demissão do militar desertor, ao acrescentar os artigos 240-A e 240-B à Lei Complementar n. 5.301/1969 – Estatuto dos Militares do Estado de Minas Gerais (EMEMG). Assim, deve-se concluir que, somente a partir da vigência da Lei Complementar n. 95/07, em vigor a partir de 17/04/2007, com as mencionadas alterações acrescentadas no Estatuto da PMMG, foi que se tornou possível considerar o ato de deserção como sendo, também, atentatório à honra pessoal e ao decoro da classe. Vejamos:

Art. 240-A. O desertor comete ato atentatório à honra pessoal e ao decoro da classe. Parágrafo único. O prazo para submissão do militar a processo administrativo-disciplinar é de, no máximo, cinco anos, contado da data em que ele foi capturado ou se apresentar. (Artigo acrescentado pelo art. 10 da Lei Complementar n. 95, de 17/1/2007).

Art.240-B. Nos casos em que couber a exoneração, o militar será submetido a processo administrativo próprio, sendo-lhe asseguradas as garantias constitucionais. (Artigo acrescentado pelo art. 10 da Lei Complementar n. 95, de 17/1/2007).

Dessa forma, considerar que a conduta praticada pelo apelado amoldou-se ao art. 64, II, do CEDM, porque a deserção passou a ser, por força de determinação legal, considerada ato atentatório à honra pessoal e ao decoro da classe, com a previsão expressa de submissão do militar desertor a processo administrativo próprio, não me parece assentir com o disposto nos incisos XXXIX e XL do art. 5º da CR/88, que instituem o princípio da irretroatividade da lei, ainda que asseguradas as garantias do devido processo legal, como ocorreu no caso em tela. Veja-se:

Art. 5º -(...)

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.

Embora o preceito constitucional se refira à esfera penal, aplica-se também na área cível, como no presente caso, conforme ensina a doutrina. Vejamos:

Segundo o princípio do direito intertemporal, tempus regit actum, aplica-se ao fato a lei vigente à época de sua ocorrência.

(...)

No caso da irretroatividade da lei, esta é a regra; sendo a retroatividade, exceção. As hipóteses em que se confere à norma a possibilidade de alcançar fatos já ocorridos são arroladas exaustivamente, uma vez que um dos postulados em que se assenta o ordenamento jurídico é a segurança jurídica. (http://jusvi.com/artigos/23691. Breves considerações acerca do Direito intertemporal e da irretroatividade da Lei por Hélio Apoliano Cardoso).

Fundamentando-me nos preceitos doutrinários acima transcritos, penso que os artigos 240-A e 240-B constituem verdadeira inovação no aspecto disciplinar relacionado à deserção do militar, inaplicável ao caso em comento, nos termos do princípio constitucional da irretroatividade das leis mais gravosas. Concluo, desta feita, que ao Apelante (desertor antes da vigência da lei complementar n. 95, tendo-se apresentado depois de sua vigência) devem ser aplicadas as normas infraconstitucionais da época da infração, novembro de 2004, já que, quando consumada a deserção, esta não era considerada falta disciplinar contra a honra pessoal ou o decoro da classe, sendo tratada apenas como crime. Além do mais, entendo que o art. 239 da Lei 5.301/69 não se refere à mesma falta disciplinar dos artigos 240-A e 240-B, já que, se assim fosse, não seria necessário tal acréscimo normativo no Estatuto.

Embora o crime de deserção seja permanente, a transgressão disciplinar decorrente da deserção não pode ser assim considerada, porque somente foi instituída em 17/04/2007, com o advento da Lei complementar n. 95, e, portanto, somente a partir dessa data, poderá haver a incidência da sanção disciplinar de demissão ao militar desertor.

(...)

Com esses fundamentos, com fulcro no art. 515 do CPC, dou provimento ao recurso do apelante, para anular o ato de demissão que lhe foi aplicado, e reintegrá-lo aos quadros da Corporação Militar (...)

Verifica-se, portanto, que na legislação brasileira constata-se a tipificação dos mesmos fatos, simultaneamente, como crimes e infrações administrativas, incorporando a teoria da independência de instâncias em modelo quase absoluto, exceto se houver expressa previsão legal de comunicabilidade. De forma contrária aos tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil, nosso legislador vem multiplicando o exercício do poder punitivo estatal.

3. A teoria da unidade do poder punitivo estatal

A teoria da independência das esferas penal e administrativa já não tem a mesma aceitação em diversos sistemas jurídicos, mas, no Brasil, a doutrina majoritária e a jurisprudência ainda sustentam a autonomia quase absoluta entre as instâncias penal e administrativa[7]. A ordem jurídica brasileira reconhece a interdependência entre as instâncias apenas em razão de raras situações legalmente determinadas, caracterizadas, não como direitos constitucionais das pessoas submetidas a processos punitivos, mas como liberalidade do Poder Legislativo.

Essa teoria, sem dúvida, ofende a princípios vigentes na ordem constitucional brasileira. Ela não se mostra compatível com o modelo de Estado de Direito por ofender o princípio da segurança jurídica, em virtude da multiplicação de esferas punitivas em relação aos mesmos acusados pelo mesmo ilícito; por desconsiderar a autoridade da coisa julgada, permitindo manifestações da autoridade administrativa contrárias às decisões judiciais[8]; e por desprezar a unidade do poder punitivo estatal.

A autonomia das instâncias penal e administrativa não se sustenta no modelo de Estado de Direito constitucionalmente estabelecido, visto que ela se mantém com o cerceamento de direitos fundamentais nas esferas administrativa e judicial. A validade e a fundamentação do ordenamento normativo estão ligadas à sua integração numa sistemática hierárquico-piramidal, com a norma fundamental no vértice, como foi idealizada por Hans Kelsen, caracterizando o conceito de unidade do ordenamento jurídico defendido por Bobbio[9].

Não há dúvidas de que o ordenamento jurídico é um sistema único que se baseia nos pilares da unidade, coerência e completude. Diz-se que um ordenamento jurídico é um sistema porque nele não podem coexistir normas incompatíveis. E a divisão em ramos do direito, que nada mais são do que delimitações metodológicas, é meramente acadêmica e aceita por ser útil para o aprendizado e para a ciência.

Conforme leciona Sirlene Nunes Arêdes[10], a teoria da unidade do poder punitivo estatal levou vários países europeus, especialmente nas três últimas décadas, a desenvolverem nova leitura da tradicional teoria da autonomia e independência das instâncias penal e administrativa. Vejamos:

O Tribunal Europeu de Direitos Humanos adota a teoria da unidade do poder punitivo estatal e os fundamentos utilizados para considerar abusiva a aplicação simultânea de sanções penais e administrativas são o Protocolo Adicional nº 7 do Convênio Europeu de Direitos Humanos e a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. Embora esses dispositivos refiram-se expressamente ao direito penal e, de forma semelhante, o TEDH interpretou esses dispositivos no sentido de que há vedação à dupla punição por ilícitos em sentido amplo e não apenas em relação às infrações penais.

O Tribunal Constitucional Espanhol ampliou a proteção sobre a garantia da anterioridade das infrações administrativas prevista na Constituição Espanhola de 1978 e passou a exigir, na aplicação de sanções administrativas, a tipicidade, conduta dolosa ou culposa e previsão em lei formal dos limites de infrações e penas administrativas. Esse Tribunal também impôs a proibição de bis in idem para condutas tipificadas como ilícito penal e administrativo[11]. Consoante a sua jurisprudência, aplicam-se ao Direito Administrativo Sancionador os princípios do Direito Penal com “modulações”[12].

A jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia também é contrária à punição penal e administrativa da mesma pessoa, pelos mesmos fatos e fundamentos. A jurisprudência desse Tribunal ressalta que uma pessoa pode ser definitivamente julgada ainda que nenhum Tribunal haja se manifestado sobre os fatos objeto de reprovação e o Acordo de Schengen não subordina a aplicação do ne bis in idem à necessária tramitação prévia de um processo penal[13].

É notório que o Direito Administrativo Sancionador, embora também se conecte com os diversos ramos do Direito, tem uma maior aproximação com o Direito Penal. À primeira vista, é facilmente possível reconhecê-los como ramos do direito público de caráter punitivo. E a identidade do poder punitivo advém da aplicação da pena, de forma que a previsão normativa abstrata de sua aplicação e execução importa o exercício deste poder.

Não se pode negar que, tanto no ilícito criminal como no administrativo, está-se ante uma situação ensejadora da manifestação punitiva do Estado. Para além da proximidade de natureza jurídica, deve-se reconhecer, entre o Direito Administrativo Sancionador e o Direito Penal, uma semelhança de ordem ontológica, pois ambos visam proteger bens jurídicos, sendo que o Penal tutela os bens da vida e o Sancionador os bens da Administração Pública.

A teoria da unidade do poder punitivo, por considerar a repressão estatal de forma global, impõe que os princípios constitucionais que limitam o poder punitivo sejam aplicados a todas as suas formas de manifestação. O emprego dessa teoria e, consequentemente, da vedação da dupla punição na relação entre as instâncias não apenas é amparada pela Constituição de 1988, mas imposta por ela, em seu art. 5º, § 2º, que contém a cláusula de ampliação dos direitos fundamentais.

Por fim, cumpre ainda registrar que, sobre a questão dos limites do poder punitivo, afirma Ferrajoli[14] que em um modelo de estrita legalidade, é necessário que a elaboração das normas jurídicas esteja em conformidade com um núcleo principiológico intrínseco ao Estado Constitucional de Direito, não sendo mais aceitável que o critério de validade da norma se restrinja exclusivamente ao fato de ter sido criada pelo Estado, conformando-se a um modelo de mera legalidade.

4. A vedação da dupla punição na relação entre as instâncias penal e administrativa como direito fundamental reconhecido pelo art. 5º, § 2º da Constituição Brasileira de 1988

Magistralmente, leciona Sirlene Nunes Arêdes[15] que a vedação da dupla punição se origina no direito romano e, embora tenha surgido no âmbito civil e com sentido processual, desenvolveu-se para abranger a esfera punitiva e integrou a vertente material. O conteúdo desse princípio foi sintetizado por Rodolfo Tigre Maia[16] nas seguintes palavras:

A expressão ne bis in idem, quase sempre utilizada em latim, em sua própria acepção semântica já impõe de imediato que se esclareça o que (idem) não deve ser repetido (ne bis). Nessa linha provisoriamente pode-se antecipar que sua utilização jurídica, por via de regra, é associada à proibição de que um Estado imponha a um indivíduo uma dupla sanção ou um duplo processo (ne bis) em razão da prática de um mesmo crime (idem). No coração mesmo de sua assimilação normativa parece encontrar-se o intuitivo reconhecimento da existência de uma comezinha noção de equidade que torna inaceitável, quando menos incoerente, que alguém receba mais de uma punição pela mesma infração penal ou que sofra mais de uma vez com as inevitáveis agruras de um processo criminal.

A liberdade e a segurança jurídica fundamentam a vedação de reiteração de procedimentos punitivos. É contrária ao Estado de Direito a situação de incerteza que recai sobre a pessoa submetida a vários procedimentos instaurados para averiguação do mesmo fato, sujeitando-a a provar sua inocência diversas vezes perante o Estado. Assim, inicialmente, reconheceu-se o ne bis in idem na esfera processual penal, a fim de impedir a reiteração de julgamentos por fatos judicialmente decididos.

Acrescenta ela ainda que, de seu aspecto eminentemente processual, o princípio evoluiu para a vertente material, de acordo com a qual a vedação de duplo processo impossibilita a aplicação de mais de uma punição pelos mesmos fatos. E a vertente material do ne bis in idem também teve seu âmbito estendido, pois se, inicialmente, entendia-se que essa vedação se limitava à esfera penal, atualmente, defende-se a impossibilidade de duplo sancionamento não apenas no interior da esfera administrativa ou da penal, mas também, por uma infração penal e outra administrativa, quando idênticos sujeitos, fatos e fundamentos.

Se por um lado a Constituição Brasileira de 1988 não prevê expressamente a garantia da vedação da dupla punição pelo mesmo fato, por outro, ao dispor sobre direitos e garantias fundamentais, em seu art. 5º, § 2º, a Constituição impõe a observância da garantia da vedação dupla punição como decorrência do direito fundamental adotado em tratados internacionais[17]:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

O Tribunal Europeu de Direitos fundamentou a vedação à dupla punição (penal e administrativa) em tratados internacionais cujos dispositivos possuem conteúdos similares aos acordos internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil: a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica)[18] e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos[19]. Caracterizando-se a garantia da vedação da dupla punição como direito fundamental, seu reconhecimento não carece de textos normativos além daqueles já existentes, especialmente dos tratados internacionais dos quais a República Federativa do Brasil é signatária.

E essa garantia deve ser aplicada ainda que a legislação atribua nomenclatura diversa aos fatos sobre os quais recai o julgamento ou a apuração. A proscrição à reiteração punitiva não se limita ao campo penal, pois o pronunciamento judicial quanto às infrações penais impede que quaisquer autoridades estatais se manifestem em relação aos fatos que as constituam. Nesse sentido:

Portanto, ainda que exista mais de uma norma sancionadora aplicável a um único ilícito, independentemente de sua natureza jurídica ou instância punitiva (se administrativa ou judicial), se as sanções nelas prescritas forem destinadas a exercer a mesma função preponderante, seja ela punitiva ou ressarcitória, não poderá ocorrer cumulação. […] A cumulação de sanções repressivas, por sua vez, também não supera o crivo imposto pelo princípio do ne bis in idem, porquanto a duplicidade (ou multiplicidade) de manifestações das potestades punitivas do Estado, sejam administrativas e/ou judiciais, em decorrência da prática de um mesmo ilícito, subsumível a diferentes normas punitivas de idêntica ou diferente natureza jurídica, inegavelmente enseja uma plúrima valorização e punição de um único fato reprochável.[20]

Registre-se que a caracterização do ne bis in idem como direito fundamental não expresso também é defendida pela doutrina nacional, embora alguns autores o classifiquem como direito fundamental autônomo e outros, como derivado de princípios constitucionais expressos[21].

Sob o aspecto constitucional, a dupla punição é desproporcional, ainda que legislativamente prevista, quando se utiliza o mesmo mecanismo, mais de uma vez, contra a mesma pessoa, em razão dos mesmos fatos e fundamentos. No Brasil, Paulo Roberto Coimbra Silva[22] leciona que as sanções, ainda que reguladas por diversas disciplinas jurídicas, desde que manifesta sua natureza punitiva, integram um fenômeno deontologicamente unitário e global.

Nesse sentido, importante destacar que a atribuição do poder punitivo à Administração Pública não é vedada. Entretanto, como seu exercício caracteriza ônus impostos às pessoas pelo descumprimento de obrigações legais, não pode ocorrer simultaneamente com o exercício do mesmo poder punitivo por outros órgãos estatais ou outros entes federados.

O exercício das competências estatais se efetiva de forma diversa em razão de sua característica intrínseca. Quando a atuação do Estado amplia direitos, o exercício simultâneo por diversos órgãos ou entes estatais não só é permitido, como é constitucionalmente determinado. E o Direito Administrativo Sancionador aproxima-se do Direito Penal em função das garantias constitucionais, explícitas e implícitas, inerentes ao Estado Constitucional de Direito, que conduzem à aplicação, o quanto possível, dos postulados penais às faltas administrativas.

Diferentemente ocorre com o poder punitivo, cujo exercício se caracteriza pela imposição de sanção. Nesse caso, a determinação constitucional de efetivação dos direitos fundamentais limita o exercício do poder punitivo, tendo em vista que ele se caracteriza pela restrição a direitos, as normas que o regulam devem ser interpretadas em favor das pessoas submetidas ao controle estatal.

As penas aplicadas pelo Direito Administrativo Sancionador e pelo Direito Penal possuem em comum a natureza repressiva. O reconhecimento do ne bis in idem nas relações entre o Direito Penal e o Direito Administrativo Sancionador, bem como na imposição de diversas sanções administrativas pelo mesmo fato, é medida necessária à concretização de direitos fundamentais.

A Constituição de 1988 determina que é objetivo do Estado a construção de um tipo específico de sociedade, de forma que a manutenção da comunidade não justifica toda e qualquer intervenção estatal nos direitos fundamentais. A convivência social somente fundamenta a intervenção estatal se destinada a promover a sociedade prevista no art. 3º da CRFB/88; portanto, a sociedade que efetiva os direitos fundamentais.

Por outro ela não determina que o uso das instâncias penal e administrativa ocorra em razão dos mesmos fatos, pois há condutas que devem ser tipificadas como infrações penais e outras, como infrações administrativas. O fato de que nossa Constituição prevê a punibilidade nas vias penal e administrativa não implica que tais penalidades tenham que ser impostas simultaneamente em razão dos mesmos fatos em ambos os domínios.

Como ensina Sirlene da Silva Pinto[23], importante destacar que não constitui óbice à aceitação do ne bis in idem, no ordenamento jurídico brasileiro, a previsão, no art. 225, § 3º, da CRFB/88, de que as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores a sanções penais e administrativas. Essa norma nada mais é que um mandamento constitucional ao Poder Legislativo para que se utilize também da esfera penal para proteção ao meio ambiente, no caso de infrações cometidas por meio de pessoas jurídicas.

Na ordem jurídica anterior à atual Constituição, a proteção ao meio ambiente, em relação às condutas ilícitas imputadas às pessoas jurídicas, exerceu-se exclusivamente pelo Direito Administrativo Sancionador, o que se procurou alterar com essa Constituição. A CRFB/88 não determina que o uso das instâncias penal e administrativa ocorra em razão dos mesmos fatos, pois há condutas que devem ser tipificadas como infrações penais e outras, como infrações administrativas.

5. Conclusão

A legislação brasileira incorpora a teoria da independência de instâncias de forma contrária aos tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil. É necessário, portanto, rever os pressupostos em que está assentada a potestade punitiva exercida pela Administração Pública brasileira. A vedação da dupla punição tem assento constitucional na estrutura democrática do Estado brasileiro e se caracteriza como direito fundamental, cabendo sua aplicação na interrelação entre as instâncias penal e administrativa.

O Estado se apresenta, perante as pessoas, como instituição una e suas divisões internas visam a garantir funcionalidade estatal e proteção de direitos fundamentais mediante o controle de arbitrariedades. Consiste em subversão à lógica da separação de poderes o entendimento conforme o qual esse princípio permite onerar as pessoas submetidas à ordem jurídica[24]. Nesse contexto, a teoria da unidade do poder punitivo, por concretizar direitos fundamentais previstos na Constituição de 1988, suplanta a teoria da autonomia e independência das instâncias.

O princípio da separação de poderes firmou-se como mecanismo de garantia das pessoas contra a arbitrariedade dos detentores do poder e como mecanismo de contenção do poder. Sua utilização para limitar a aplicabilidade de direitos fundamentais, como ocorre no direito brasileiro, é contrária à finalidade para a qual esse princípio foi concebido.

No ordenamento jurídico brasileiro, o ne bis in idem é direito fundamental não expresso inserido no sistema pelo art. 5º, § 2º, da Constituição de 1988. Sua relação com os princípios e direitos expressos na Carta Magna e sua imprescindibilidade para a concretização desses direitos lhe garantem o status de norma constitucional. Dessa forma, os aplicadores do direito encontram-se sim constitucionalmente obrigados à observância do ne bis in idem nas relações entre as esferas penal e administrativa.

Sob esse prisma, verifica-se que os arts. 240-A e 240-B da Lei estadual nº 5.301/69, inseridos pela Lei Complementar estadual nº 95/2007, são inconstitucionais por (a) ofender o princípio da segurança jurídica, em virtude da multiplicação de esferas punitivas em relação aos mesmos acusados pelo mesmo ilícito, (b) desprezar a unidade do poder punitivo estatal e (c) violar direito fundamental constitucionalmente garantido.

E, além dos aplicadores do direito, o legislador também se encontra constitucionalmente obrigado à observância da vedação à dupla punição na interrelação entre as instâncias penal e administrativa. Portanto, a demissão de desertores, inclusive aqueles que já o eram antes da entrada em vigor da LC 95/2007, através de Procedimento Administrativo-Disciplinar instaurado com fulcro na Lei Complementar estadual nº 95/2007 afronta diretamente a Constituição.

Referências

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NOTAS

[1] Os atos que afetam a honra pessoal ou o decoro da classe estão disciplinados no art. 64, p. único da Lei estadual nº 14.310/02, alterada pela Lei estadual nº 22.504, de 31/05/2017.

[2] A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

[3] Este período de oito dias da ausência sem licença do militar é chamado de prazo de graça. Antes desse prazo, não haverá desertor e sim, ausente.

[4] Data maxima venia, registre-se que a decisão concentrada na figura de uma única autoridade nunca foi e nunca será fruto de contraditório e muito menos se confunde com discricionariedade.

[5] A Lei Complementar nº 95/2007 entrou em vigor noventa dias após a data de sua publicação, conforme disposto em seu art. 20.

[6] Registre-se que sobre esse assunto, tramita no Supremo Tribunal Federal a ADI 5707, ajuizada pelo Partido Democrático Trabalhista, sob a relatoria da Min. Cármen Lúcia Antunes Rocha.

[7] É pacífico o entendimento segundo o qual a sentença penal que declara a inexistência do fato ou de sua autoria faz coisa julgada em todas as esferas.

[8] Registre-se que, nesse sentido, vem sendo defendido pelo Professor e Juiz de Direito da 2ª Auditoria da Justiça Militar mineira, Dr. Paulo Tadeu Rodrigues Rosa, que o desertor não poderá ser submetido a um processo administrativo de natureza disciplinar enquanto o processo penal não estiver concluído.

[9] BOBBIO, Noberto, 2010, p. 201-226.

[10] NUNES ARÊDES, Sirlene, 2018, p. 204.

[11] NIETO GARCÍA, 2005, p. 215.

[12] NIETO GARCÍA, 2005, p. 164 et seq.

[13] JALVO, 2003, p. 183.

[14] FERRAJOLI, Luigi, 2002, p. 27 et seq.

[15] NUNES ARÊDES, Sirlene, 2018, p. 207.

[16] MAIA, Rodolfo Tigre, 2005, p. 127.

[17] Conforme leciona Sirlene Nunes Arêdes, o ne bis in idem é reconhecido como direito fundamental em ordenamentos jurídicos europeus e, na Espanha, sua aplicação na relação entre as instâncias penal e administrativa não decorreu de expressas normas constitucionais ou legais.

[18] A Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) foi adotada e aberta à assinatura em 22.11.1969, e, também tão-somente em 1992 foi ratificada e promulgada pelo Brasil (por meio do Decreto n. 678, de 6.11.1992).

[19] O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, embora tenha sido aprovado pela Assembleia-Geral da Organização das Nações Unidas em 16.12.1966, apenas recebeu a adesão brasileira em 1992.

[20] SILVA, P. R. C., 2007, p. 304 et seq.

[21] Alguns autores defendem que o ne bis in idem é princípio geral do direito, outros defendem que se trata de regra jurídica, e outros o qualificam como direito fundamental.

[22] SILVA, P. R. C., 2007, p. 304.

[23] NUNES ARÊDES, Sirlene, 2018, p. 234.

[24] OSÓRIO, 2005, p. 379.

Flávia Adriana Ferreira de Azevedo é advogada graduada pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Pós-graduada em Direito aplicado à Segurança Pública pelo Centro Universitário Newton Paiva. Pós-graduanda em Direito Público pela Fundação Escola Superior do Ministério Público de Minas Gerais. Ex-Cadete da Polícia Militar de Minas Gerais. E-mail: flavia-azevedo@hotmail.com