A Lei n. 13.964, de 24 de dezembro de 2019, incluiu no Código de Processo Penal, o art. 28-A, que insere na legislação brasileira um novo mecanismo de solução consensual no âmbito criminal, o denominado acordo de não persecução penal.

Esse novo modelo consensual implementado acarretará uma mudança extremamente significativa no modo como se realiza a persecução penal no Brasil.

O acordo de não persecução penal acarreta uma série de consequências, exigindo dos juristas um exame bastante apurado sobre os seus pressupostos de existência, validade e eficácia, assim como uma análise sobre os requisitos objetivos e subjetivos que autorizam a sua celebração, dentre outros inúmeros aspectos que merecem ser enfrentados[1].

Sem embargo, no presente artigo, o objetivo é examinar uma questão bastante específica: é possível a celebração do acordo de não persecução penal no âmbito da Justiça Militar dos Estados e da União?

A questão é importante, uma vez que, em regra, como se verá, não se tem admitido a implementação de mecanismos consensuais no âmbito da Justiça Militar. Apesar disso, é certo que o novo art. 28-A do Código de Processo Penal nada falou a esse respeito, sendo, portanto, pertinente a indagação[2].

Inicialmente, é importante frisar que é sabido que a Justiça Militar é informada por uma lógica bastante diferenciada, pois ostenta princípios específicos (inexistentes na Justiça Comum) e é regida por um Código de Processo Penal próprio, o CPPM.

Diante desse contexto, parece bastante produtivo, para verificar o cabimento ou não do acordo de não persecução penal, no âmbito da Justiça Militar, verificar como se deu a aplicabilidade da Lei n. 9.099/95 para os crimes militares, uma vez que essa análise pode iluminar a interpretação relativamente ao ANPP.

Sobre esse tema, é certo que, atualmente, é expressamente vedada a aplicação dos institutos da Lei n. 9.099/95 à Justiça Militar, por conta da expressa previsão do seu art. 90-A, que foi inserido pela Lei 9.839, de 29/09/1998, e que dispõe: “Art. 90-A. As disposições desta Lei não se aplicam no âmbito da Justiça Militar.”

É dizer, a própria Lei n. 9.099/95 – ainda que em artigo inserido posteriormente – realizou uma opção político-normativa de excluir a sua aplicação ao âmbito da Justiça Militar, especialmente no que se refere à possibilidade de transação penal e suspensão condicional do processo.

A constitucionalidade do art. 90-A da Lei n. 9.099/95 foi posta à prova perante o Supremo Tribunal Federal, que, em decisão Plenária, ainda que em Habeas Corpus, assentou:

Penal Militar. Habeas corpus. Deserção – CPM, art. 187. Crime militar próprio. Suspensão condicional do processo - art. 90-A, da Lei n. 9.099/95 – Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Inaplicabilidade, no âmbito da Justiça Militar. Constitucionalidade, face ao art. 98, inciso I, § 1º, da Carta da República. Obiter dictum: inconstitucionalidade da norma em relação a civil processado por crime militar.

O art. 90-A, da n. 9.099/95 - Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais -, com a redação dada pela Lei n. 9.839/99, não afronta o art. 98, inciso I, § 1º, da Carta da República no que veda a suspensão condicional do processo ao militar processado por crime militar.

In casu, o pedido e a causa de pedir referem-se apenas a militar responsabilizado por crime de deserção, definido como delito militar próprio, não alcançando civil processado por crime militar.

Obiter dictum: inconstitucionalidade da norma que veda a aplicação da Lei n. 9.099 ao civil processado por crime militar. Ordem denegada [3].

No corpo do voto do Min. Marco Aurélio, restou consignada como legítima a opção política do legislador ao editar o art. 90-A da Lei n. 9.099/95, de modo que essa escolha, por si só, não importa em inconstitucionalidade da norma.

Assim, como conclusão parcial, é possível afirmar que o Supremo Tribunal Federal entende como legítima a opção legislativa do aludido art. 90-A, de afastar a incidência da Lei n. 9.099/95, aos crimes militares.

Na espécie, o art. 28-A do Código de Processo Penal não fez essa opção legislativa, é dizer, não afastou a sua incidência aos delitos militares (como, aliás, fazia parcialmente o § 12, do art. 18, da Resolução n. 181/17-CNMP – “§ 12 As disposições deste Capítulo não se aplicam aos delitos cometidos por militares que afetem a hierarquia e a disciplina.”).

Portanto, é correto afirmar que a Lei n. 13.964/19 silenciou a respeito, de modo que não nos ajuda a resolver a questão a invocação do art. 90-A da Lei n. 9.099/95 (declarado constitucional).

O que nos ajuda é verificar o que diziam os precedentes do Supremo Tribunal Federal antes da edição da Lei n. 9.839/98 - que inseriu o art. 90-A na Lei n. 9.099/95 – a respeito da possibilidade ou não da celebração da transação penal e da suspensão condicional no âmbito da Justiça Militar.

Isso porque, naquele período, não havia vedação expressa à aplicação da transação penal e suspensão condicional do processo aos crimes militares. Mesma situação que ocorre hoje em relação ao acordo de não persecução penal.

Nesse sentido, verifica-se que, à época, o Supremo Tribunal Federal determinava a aplicação dos aludidos institutos, uma vez que “não poderia a pretensão punitiva do Estado ser regida por norma processual mais desfavorável ao réu (...) simplesmente porque o mesmo tipo penal está previsto nesta ou naquela lei substantiva.” [4]

Esse acórdão paradigma, ficou assim ementado, verbis:

EMENTA: RECURSO EM HABEAS-CORPUS. CRIME DE LESÃO CORPORAL CULPOSA PRATICADO POR SOLDADO DA AERONÁUTICA: NECESSIDADE DE REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO. 1. Os arts. 88 e 91 da Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais (Lei nº 9.099, de 26.09.95), que exigem representação do ofendido para a instauração de processo-crime, aplicam-se a todos e quaisquer processos, sejam os que digam respeito às leis codificadas - Código Penal e Código Penal Militar - ou às extravagantes, de qualquer natureza. 2. Recurso em habeas-corpus conhecido e provido para anular o processo-crime a que foi submetido o paciente-recorrente, ressalvando-se, contudo, que poderá o mesmo ser renovado com o aproveitamento dos atos processuais indicados na lei, caso a vítima, devidamente intimada na forma prevista na parte final do art. 91 da Lei nº 9.099/95, ofereça representação no prazo de trinta dias. [5]

Essa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal só foi alterada em virtude da inserção do art. 90-A na Lei dos Juizados Especiais, sendo que essa modificação foi tida, inclusive, como norma de natureza material e, portanto, sem a possibilidade de retroatividade, conforme se vê do seguinte julgado:

HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. CRIMES MILITARES DE LESÃO CORPORAL CULPOSA E ABANDONO DE POSTO. LEI Nº 9.099/95: EXIGÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO PARA O PRIMEIRO CRIME (ARTIGOS 88 E 91) E POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE SURSIS PROCESSUAL (ARTIGO 89) PARA O SEGUNDO. DIREITO INTERTEMPORAL: ADVENTO DA LEI Nº 9.839/99 EXCLUINDO A APLICAÇÃO DA LEI Nº 9.099 DO ÂMBITO JUSTIÇA MILITAR.

1. A jurisprudência deste Tribunal entendeu aplicável à Justiça Militar as disposições da Lei nº 9.099/95 e, assim, a necessidade de representação, no caso de lesão corporal leve ou culposa (artigos 88 e 91), e a possibilidade de concessão da suspensão condicional do processo, quando a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano. Entretanto, esta orientação jurisprudencial ficou superada com o advento da Lei nº 9.839/99, que afastou a incidência da Lei nº 9.099/95 do âmbito da Justiça Militar.

2. Fatos ocorridos em 1998, portanto, na vigência da Lei nº 9.099/95 e antes do advento da Lei nº 9.839/99.

3. Conflito de leis no tempo que se resolve à luz do que dispõe o artigo 5º, XL, da Constituição (a lei penal não retroagirá, senão para beneficiar o réu), ou seja, sendo a nova disposição lex gravior, não pode alcançar fatos pretéritos, que continuam regidos pelo regramento anterior (lex mitior). Este assento constitucional afasta, no caso, a incidência do artigo 2º do CPP, que prevê a incidência imediata da lei processual nova.

4. Habeas-corpus conhecido e deferido, integralmente quando ao primeiro paciente, para declarar a extinção da punibilidade em face da recusa de representação por parte do ofendido, e, em parte, quanto ao segundo, para determinar que seja colhida a manifestação do Ministério Público Militar sobre a oportunidade, ou não, de proposta de suspensão condicional do processo.[6]

Em suma, o Supremo Tribunal Federal – antes do art. 90-A da Lei do JEC – entendia aplicável os institutos da Lei 9.099/95 à Justiça Militar, o que serve como fortíssimo norte interpretativo, no sentido da aplicabilidade, também, do instituto do acordo de não persecução penal à Justiça Castrense.

Antes de chegar-se à uma conclusão, porém, convém lembrar um último argumento que pode ser levantado contra a aplicação do ANPP à Justiça Militar: o acordo foi previsto no Código de Processo Penal e não no CPP Militar, que é norma especial.

Sem embargo, é possível esgrimir-se dois contra-argumentos:

(i) O Código de Processo Penal Militar é omisso em relação ao tema (não diz, nem que pode, nem que não pode celebrar-se o ANPP), de modo que é possível aplicar o CPP de forma subsidiária, nos termos do art. 3º, alínea ‘a’, do CPPM.

(ii) Mesmo em casos em que há norma no CPPM (o que não ocorre com o ANPP), é possível a aplicação do Código de Processo Penal, quando isso for importante para potencializar a ampla defesa e o contraditório dos acusados em geral.

Nesse sentido, é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

“PROCESSUAL PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS. ESTELIONATO – ART. 251 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. INTERROGATÓRIO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA MILITAR. ATO A SER REALIZADO AO FINAL DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. NÃO INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. APLICAÇÃO DA LEI Nº 11.719/2008, QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO ART. 400 DO CPP. MÁXIMA EFETIVIDADE DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA (CF, ART. 5º, LV). PRECEDENTE DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (AÇÃO PENAL Nº 528, PLENÁRIO), QUE DETERMINOU A APLICAÇÃO DO NOVO RITO AOS PROCESSOS REGIDOS PELA LEI ESPECIAL Nº 8.038/90. UBI EADEM RATIO IBI IDEM JUS. ORDEM CONCEDIDA.

1. O art. 400 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 11.719/2008, projetou o interrogatório do réu para o final da instrução criminal, prestigiando a máxima efetividade das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa (CRFB, art. 5º, LV), dimensões elementares do devido processo legal (CRFB, art. 5º LIV) e cânones essenciais do Estado Democrático de Direito (CRFB, art. 1º, caput). Por isso que a nova regra do Código de Processo Penal comum também deve ser observada no processo penal militar, em detrimento da norma específica prevista no art. 302 do Decreto-Lei nº 1.002/69, conforme precedente firmado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal nos autos da Ação Penal nº 528 AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 24/03/2011, DJe-109 divulg. 07-06-2011, impondo a observância do novo preceito modificador em relação aos processos regidos pela Lei Especial nº 8.038/90, providência que se impõe seja estendida à Justiça Penal Militar, posto que ubi eadem ratio ibi idem jus.

2. Em situação idêntica à sub examine, a Primeira Turma desta Corte deferiu os HCs 115.530 e 115.698, rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/08/2012, para determinar ao Superior Tribunal Militar a realização do interrogatório após o término da instrução criminal.

3. In casu, o paciente foi processado pela prática do crime de apropriação indébita, tipificado no art. 248, II, do Código Penal Militar, e teve indeferido o pleito para ser interrogado ao final da instrução processual. 4. Ordem de habeas corpus concedida para determinar a realização de novo interrogatório do paciente, após o término da instrução criminal, à luz da Lei nº 11.719/2008, que deu nova redação ao art. 400 do Código de Processo Penal.” [7]

Na espécie, não há dúvidas que o acordo de não persecução penal revela-se como uma via muito menos gravosa ao investigado do que a resposta efetivamente penal, derivada de uma sentença condenatória.

Com efeito, não parece ter sentido impor-se um discrímen, um tratamento penal mais severo aos investigados pela suposta prática de delito militar do que para aqueles que, em tese, cometeram delitos comuns, máxime diante da ausência de vedação expressa nesse sentido.

Desse modo, parece claro que, desde um ponto de vista normativo, é plenamente aplicável o acordo de não persecução penal à Justiça Militar e, desde um ponto de vista político-criminal, da mesma forma, parece acertada a decisão.

Isso porque, no âmbito da Justiça Militar existe, ainda, uma série de resquícios de direito penal de autor, em que se criminalizada condutas de forma constitucionalmente, no mínimo, duvidosa. Mais: existem também delitos que ingressam demasiadamente na esfera pessoal do militar, que – muito embora constituam condutas que possam e devam inclusive ser punidas – não há dúvidas que a incidência do Direito Penal afigura-se inadequada. Assim, enquanto não são declarados inconstitucionais dispositivos que tais, o acordo de não persecução acaba por minorar os danos[8]. Não só isso, nos demais delitos, cuja incriminação possa ser considerada legitima, a celebração do acordo – quando não se tratar de fatos graves – pode minorar os efeitos deletérios que a aplicação de uma pena pode acarretar nas relações interpessoais e na própria carreira militar, que poderia ser maculada indelevelmente, em casos de deslizes de pequeno e médio potencial lesivo. É dizer, o acordo pode preservar as instituições militares e alcançar as funções políticos-criminais de forma menos traumática, por meio do ANPP.

Obviamente, se nos casos específicos se verificar o não preenchimento de algum requisito objetivo ou subjetivo para o acordo de não persecução penal, ou mesmo que o delito apurado não recomende, desde uma perspectiva político-criminal (que, obviamente, pode levar em consideração a ideia de disciplina e hierarquia), a sua celebração, caberá ao Membro do Ministério Público fundamentar concretamente o não cabimento do ANPP. Sem embargo, essa negativa deverá ser feita sempre de forma fundamentada, não se prestando, para tanto, a simples negativa abstrata do não cabimento da avença na Justiça Militar.

Em conclusão, a nosso sentir, é cabível a celebração de acordo de não persecução penal para os delitos militares, seja da Justiça Estadual, seja da Justiça Militar da União.

NOTAS

[1]. Esse exame mais abrangente, pretendi realizar in: CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira. Manual de Acordo de Não Persecução Penal, Salvador: Juspodivm, 2020.

[2]. Veja-se que, como é sabido, o acordo de não persecução penal foi criado, pela primeira vez, por meio do art. 18 da Resolução n. 181/17 do Conselho Nacional do Ministério Público. Veja-se que, nessa regulamentação, o § 12, do art. 18, expressamente vedada a possibilidade de celebração de acordo de não persecução penal, em relação aos delitos cometidos por militares que afetem a hierarquia e a disciplina. Essa disciplina, porém, não foi repetida no novo art. 28-A do Código de Processo Penal.

[3]. STF - HC 99743, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 06/10/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-164 DIVULG 20-08-2012 PUBLIC 21-08-2012.

[4]. Trecho do voto do Min. Maurício Correa, no acórdão paradigma sobre a questão: STF - RHC 74606, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 08/04/1997, DJ 23-05-1997 PP-21755 EMENT VOL-01870-01 PP-00058.

[5]. STF - RHC 74606, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 08/04/1997, DJ 23-05-1997 PP-21755 EMENT VOL-01870-01 PP-00058.

[6]. STF – HC 79988, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 28/03/2000, DJ 28-04-2000 PP-00091 EMENT VOL-01988-03 PP-00586.

[7]. STF - HC 121877, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 03/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-123 DIVULG 24-06-2014 PUBLIC 25-06-2014.

[8]. Nesse aspecto, com razão SILVA, ao consignar sobre o tema (quando da vigência apenas da Resolução) que: “ Percebe-se, deste modo, plena consonância do acordo de não persecução penal, mesmo em se tratando de crimes que tutelam a hierarquia e disciplina. Ora, do que depreendemos do capítulo anterior é que se uma das justificativas a que se sustentaria a não aplicação da inovação, em âmbito da Justiça Militar, seria o não enfraquecimento dos valores caros da caserna, e a resposta penal seria a ultima ratio para tutelar tais preceitos, por outro lado enxergamos que tais valores não podem ser a única razão de existir do Direito Penal Militar – e não poderiam, jamais, serem tratados com bases fundantes de tão drástico Direito. Ainda, denota-se que, de modo cristalino, somado às penas baixas previstas no Código Penal Militar, ao assombro da prescrição que assola grande parte dos delitos cuja pequenez da pena auxilia o fenômeno, e ainda à vetusta orientação de que a punição penal apresentaria a única fonte de resposta favorável e de padrão à tropa, o acordo de não persecução apresentaria uma solução. Isto porque pensar de outro vértice seria transformar o Ministério Público em mero corregedor de hierarquia e disciplina, por meio da titularidade da ação penal.” SILVA, Luiz Felipe Carvalho. As perspectivas do acordo de não persecução penal na Justiça Militar da União, in Acordo de Não Persecução, Resolução n. 181 do CNMP, 3a ed., CUNHA, Rogério; BARROS, Francisco; SOUZA, Renne, CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira (orgs.). Salvador: Juspodivm, 2019, p. 255.

Rodrigo Leite Ferreira Cabral é Doutor em Ciências Jurídicas e Políticas pela Universidad Pablo de Olavide, Sevilha, Espanha, mestre em Criminología y Ciencias Forenses pela mesma Instituição. Foi pesquisador-visitante do Max-Planck-Institut für ausländiches und internationales Strafrecht. Professor do PPGD (Mestrado) UNIBRASIL, Professor Substituto de Direito Penal da Universidade Federal do Paraná e Professor Titular do Programa de Doutorado em Ciências Penais da Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales da Universidad San Carlos de Guatemala. É Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado do Paraná.